Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 26/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 478/2017 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009720
NIG: 28.079.00.3-2017/0014095
Procedimiento Ordinario 478/2017
Demandante: D./Dña. Celia
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 26
RECURSO NÚM.: 478-2017
PROCURADOR D. JOSÉ ANDRES PERALTA DE LA TORRE
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
Dña. María Prendes Valle
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En la Villa de Madrid a 16 de Enero de 2019

VISTO por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el
recurso contencioso administrativo núm. 478/2017, interpuesto por Dª Celia representada por el Procurador
D. José Andrés Peralta d ela Torre, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de
Madrid, de fecha 25 de abril de 2016, en las reclamaciones económico administrativas NUM000 y NUM001
, en el que ha sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución citada.



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO.- Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, el 15 de enero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte actora la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 25 de abril de 2016, en las reclamaciones económico administrativas NUM000 y NUM001 , presentada contra: - La liquidación provisional, nº de referencia NUM002 , dictada por la AEAT, en concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2008, por importe a ingresar 55.246,25 €. (10991-2013).

- El acuerdo de imposición de sanción nº de referencia NUM003 , consistente en dejar de ingresar parte de la deuda tributaria, derivada del acuerdo de liquidación anterior, cuantía 23.332,54 €. (22087-2013).

El TEAR desestimó la primera de las reclamaciones y estimó la segunda.



SEGUNDO.- El actor efectúa en la demanda una serie de alegaciones en relación a la notificación por parte de la AEAT de la propuesta de liquidación y con la de la Resolución del TEAR, entendiendo que la notificación de esta última incumple lo establecido en el art. 42 de la Ley 39/15 ya que, al estar ausente por la mañana debió intentarse la segunda notificación por la tarde, a partir de las 15 horas. Además alega que no se dejó aviso de llegada por el agente de correos.

Entiende que al ser nulos los intentos de notificación de la propuesta de liquidación se ha producido la prescripción de derecho a liquidar la deuda tributaria. En todo caso, y en cuanto al fondo señala que tenía derecho a la exención por reinversión de las cantidades invertidas en la adquisición de su vivienda habitual

TERCERO.- El Abogado del Estado, al contestar a la demanda, alegó la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo al haberse interpuesto el 14 de julio de 2017, casi un año después de la fecha en la que se dio por notificada la resolución del TEAR, una vez trascurridos 15 días desde la publicación en el BOE del anuncio para efectuarse la notificación por comparecencia, la cual se produjo tras dos intentos de notificación por agente de correos con resultado ausente.

Defiende, en todo caso, la correcta notificación de la propuesta de liquidación y sin que por ello se haya producido la prescripción del derecho a liquidar la deuda tributaria.

En cuanto al fondo de lo discutido señala que el actor, a quien correspondía la carga de la prueba, no ha acreditado que finalizase la construcción de la vivienda en el plazo de 4 años, previsto legalmente, y solicita, en consecuencia, la confirmación de la Resolución del TEAR

CUARTO.- Debe examinarse, en primer lugar, lo alegado por el Abogado del Estado en relación a la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo.

La resolución del TEAR objeto de este recurso fue dictada el 25 de abril de 2016 y consta en el expediente administrativo un acuse de recibo del servicio de correos en el que aparece un intento de notificación de la misma, el 19 de mayo de 2016, a las 10,30 horas, con resultado ausente y otro segundo intento de 23 de mayo de 2016, a las 11,30 horas, también con resultado ausente. Aparece también rellenada la casilla de 'no retirado en lista'. Posteriormente, consta un segundo intento de notificación el 6 de julio de 2016, a las 10 horas y otro segundo intento a las 11 horas, del 7 de julio de 2016, ambos con resultado ausente y también en este caso aparece rellenada la casilla de 'no retirado en lista'.

Consta a continuación que se publicó en el BOE 29 de agosto de 2016 el anuncio de notificación por comparecencia. Deben contarse 15 días a partir del día siguiente para que se entienda producida la notificación, al no comparecer el interesado, por lo que el 14 de septiembre de 2016 se produjo la notificación por comparecencia de la Resolución del TEAR, contra la que no se interpuso recurso contencioso administrativo hasta el 14 de julio de 2017, trascurrido con creces el plazo de dos meses previsto en el art.

46 LJ.



QUINTO.- El art. 112 LGT que determina: '1 . Cuando no sea posible efectuar la notificación al interesado o a su representante por causas no imputables a la Administración tributaria e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar.' Por otro lado, el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de prestación de los servicios postales, establece, con carácter general, para toda clase de notificaciones administrativas, que: '... si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora, en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes' El Tribunal Supremo en su sentencia, de 28 de octubre de 2004, determinó en su Fundamento Quinto que: 'la ley no pretende con esa segunda notificación que sea el propio interesado quien se hará cargo de ella, sino que, en defecto de aquél, exista alguna persona en el domicilio que pueda recibirla, y considera que existe una mayor probabilidad de que esto ocurra si la notificación se practica en 'hora distinta' a aquélla en que se intentó la primera'. A continuación esta Sentencia, recaída en recurso de casación en interés de la Ley, fijó la siguiente doctrina legal: 'Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 59.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 señala: '...lo que si tiene carácter decisivo es que antes de procederse a la notificación edictal debe haberse practicado las notificaciones con el cumplimiento de todos los requisitos expresados en el artículo 42 del Real Decreto 1829/1999, que en el presente caso no constan que concurran.' Es decir el Alto Tribunal vuelve a recordar en 2011 la necesidad de cumplir los requisitos del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales.

No resultan aplicables en este caso las previsiones de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, ya que dicha Ley entró en vigor el 2 de octubre de 2016, meses después de producirse la notificación examinada en este recurso.

De ahí que los intentos de notificación de la Resolución del TEAR fueron correctos, conforme a la antigua Ley 30/1992 y a su art. 59.2, así como a la jurisprudencia que lo desarrolla, ya que ambos intentos tuvieron una hora de separación y se produjeron en un máximo de tres días, existiendo constancia de que se dejó aviso de llegada, que no fue retirado, y habiéndose efectuado la notificación por comparecencia, previa publicación en el BOE del aviso correspondiente.

Todo ello implica que al haberse interpuesto el recurso el 14 de julio de 2017, casi un año después del día en que se entendió notificada la resolución del TEAR (el 14 de septiembre de 2016), debe entenderse que el mismo es inadmisible, de acuerdo con lo previsto en los artículos 46 y 69 e) LJ, sin que sea posible entrar al examen de las cuestiones de fondo planteadas por el actor.



SEXTO.- Las costas procesales deben ser impuestas a la parte actora al ser inadmitido el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 139.1 LJ.

Conforme al art. 139. 4, procede fijar la cifra máxima en concepto de costas procesales en 2.000 €, más IVA, en caso de que sea procedente, habida cuenta del alcance y dificultad de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que debemos inadmitir e inadmitimos el presente recurso contencioso administrativo Dª Celia representada por el Procurador D. José Andrés Peralta de la Torre, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 25 de abril de 2016, en las reclamaciones económico administrativas NUM000 y NUM001 , con imposición de las costas procesales causadas al actor.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0478-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0478-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.