Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 26/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 387/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00026/2020

Recurso Contencioso-Administrativo nº 387/2018

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González Iltmo. Sr. D. Guillermo Benito Palenciano Osa

Iltma. Sra. Dª. Inmaculada Donate Valera

Iltma. Sra. Dª. Purificación López Toledo

SENTENCIA Nº 26

En Albacete, a 21 de febrero de 2020.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 387/2018 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de D. Diego dirigido por la Letrada doña Angelina Hurtado Sandoval, contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, representado y dirigido por el Abogado del Estado. Siendo Ponente la Iltmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Benito Palenciano Osa.

MATERIA: Función Pública, Policía Nacional, compensación por realización de servicios en turno rotario en periodo de baja.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de D. Diego se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución, de 30 de mayo de 2018, del Jefe de Sección de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dictase sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 20 de febrero de 2020, en que tuvo lugar y quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución impugnada y pretensiones de las partes

Se impugna la Resolución, de 30 de mayo de 2018, del Jefe de Sección de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL por la que se desestima la solicitud de D. Diego, que presta sus servicios como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, adscrito a la Comisaría local de Hellín (Albacete), Personal Operativo, Grupo GAC, de abono de la cantidad que le fue descontada en concepto de compensación por la realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, correspondientes a las nóminas de los meses de enero y febrero de 2018 (180 € en total), al haber estado en situación de incapacidad para el servicio ocasionada por la intervención quirúrgica en el periodo temporal comprendido entre el 20 de noviembre y el 20 de diciembre de 2017.

El recurrente, en su demanda, pone de manifiesto como venía prestando sus servicios en la modalidad de turnos rotatorios de forma habitual, comprendiendo horas nocturnas y festivas, una circunstancia que dice es inherente al puesto de trabajo desempeñado por el funcionario y que, por lo tanto, la retribución que venía percibiendo por tal prestación en realidad se trata de un complemento específico del puesto de trabajo, de devengo mensual y, en consecuencia, periódico, que tendría derecho a seguir percibiendo durante el mes que estuvo en situación de baja médica.

Por todo ello, y con apoyo en las sentencias que cita en su demanda, acaba suplicando se dicte sentencia en la que se anule la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico, declarando el derecho del actor al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotativos durante el tiempo que estuvo de baja laboral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

Por la Abogacía del Estado se contestó a la demanda oponiéndose al recurso interpuesto e interesando su desestimación al considerar ajustada a derecho la resolución impugnada, citando igualmente en apoyo de su posición desestimatoria sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, incluida la sentencia de esta Sala y Sección dictada en los autos 945/1998.

SEGUNDO. Resolución de la controversia, estimación del recurso interpuesto.

La cuestión sometida a la consideración de la Sección está en determinar si D. Diego tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre y el 20 de diciembre de 2017, en que permaneció en situación de incapacidad para el servicio a consecuencia de una intervención quirúrgica. En tal sentido, no se discute que el actor prestase sus servicios, como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, con la categoría profesional de Policía, adscrito a la Comisaría local de Hellín (Albacete), Personal Operativo, Grupo GAC, realizándolos en la modalidad de turnos rotatorios de forma habitual, como lo demuestra el hecho de que se le detrajo en nóminas posteriores ( enero y febrero de 2018) la cantidad que ahora pretende le sea reembolsada, concretamente; sesenta euros (60,07.-€) se corresponden al periodo de baja laboral del mes de noviembre de 2017, y ciento veinte euros (120,00.-€) al periodo de baja laboral del mes de diciembre de 2017.

El criterio que mantiene la resolución administrativa impugnada, como en la mayor parte de las sentencias que cita el Abogado del Estado en su contestación, se sustentan en el que deriva de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996, donde se consideraba que el complemento de turnos rotatorios que nos ocupa tenía el carácter de gratificación por servicios extraordinarios y que, como tal, no se trata de una retribución de carácter fijo. Este mismo criterio podíamos encontrarlo recogido en la sentencia que transcribe en su contestación el Abogado del Estado, de esta Sala y Sección, de 16 de julio de 2001, nº 558/2001, autos nº 945/1998, donde igualmente equiparaba y hacía referencia a la falta de percepción de dicho complemento en el periodo vacacional, para concluir negando su percepción durante la situación de baja por incapacidad.

Ahora bien, la cuestión que se suscita ha evolucionado notablemente, y así, en el ámbito del reconocimiento de la percepción de dicha retribución en periodo vacacional por funcionarios de la Policía Nacional, ha sido objeto de análisis por diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, pudiendo al respecto citarse, por ser las más recientes, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 2 de julio de 2019, recurso 1566/2018 ; la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de mayo de 2019, recurso 624/2018 ; la del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 24 de julio de 2019 , la del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 26 de julio de 2019, recurso 489/2018 , y Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede Valladolid, de 12 de noviembre de 2019, recurso 1391/2018 ( ROJ STSJ CL 4588/2019 ). Todas ellas, unánimemente, consideran que el concepto del complemento de turnos rotatorios no puede considerarse en la actualidad como una gratificación de carácter extraordinario -que vendría caracterizada por no ser fija en su cuantía ni periódica en su devengo-, sino que, por el contrario, es una retribución ordinaria cuyo origen se habría desnaturalizado, de ahí que conforme a la interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas, al tener tal carácter de retribución de carácter ordinario, se habría también de devengar en período vacacional.

Por todo ello, y por el número de años transcurridos, la evolución normativa y la aplicación de la legislación comunitaria, como por la recomposición de esta Sección, han posibilitado un reestudio de la cuestión que nos lleva a tener que alinearnos con el criterio ampliamente mayoritario de otros Tribunales, que también han cambiado su criterio, y resolver el presente litigio de forma distinta a como lo hicimos en la sentencia de 16 de julio de 2001. Pero es más, a las sentencias que cita la parte recurrente en apoyo de su pretensión en la demanda, y por analizar los motivos esgrimidos por la Administración para denegar la petición del recurrente, debemos hacer nuestros los argumentos recogidos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 7ª, de 11 de junio de 2019 ( STSJ M 4114/2019 ),al centrar la controversia en el derecho a la percepción litigiosa durante la baja médica, y donde viene a decir :

'Segundo . Si bien no cabe duda de que la instrucción y el acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a que la compensación por realización del servicio en turnos rotatorios no se computa en los periodos de incapacidad, sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos de baja por enfermedad, a pesar de todo ello, hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de baja se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. No es secundario a la adopción de esta decisión, que puede considerarse como un cambio de criterio, el hecho de la modificación legislativa operada por la entrada en vigor de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional. Sea como sea, a continuación explicamos las razones de esta decisión.

Para no extendernos, no repetiremos aquí los detalles de la evolución de la ordenación de ese concepto de la compensación por turnos, que ya constan en la resolución recurrida, e iremos directamente a lo sustancial.

En el punto de partida tenemos que situar la proximidad conceptual de la compensación reclamada, dado tanto su carácter fijo como su regularidad- por prestar los servicios en cinco turnos en ciclos de tarde, mañana, noche, saliente y libre- con el complemento específico singular (destinado a retribuir las condiciones particulares del puesto ); en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas y no el relativo a las gratificaciones. Por esas mismas características de objetividad, periodicidad y carácter ordinario no es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad y tampoco - de esto nos apartamos del criterio de la STS de 3 de mayo de 1996 - con la categorización como gratificación extraordinaria. En la sentencia de 3 de mayo de 1996 citada se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'. Esto lo dejamos expresado a efectos de una eventual casación ( art. 88.3 b/ LJCA ).

También tenemos que dejar a un lado, por esas características ya notadas de la objetividad, periodicidad y carácter ordinario, una eventual asimilación de la compensación a un complemento de productividad.

Y si bien la Instrucción y el Acuerdo mencionados en la resolución recurrida apuntan a la improcedencia de la compensación en supuestos como el analizado, sin menospreciar lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo citada de 3 de mayo de 1996 y por más que el criterio de esta Sección haya sido contrario al devengo de la compensación durante los periodos en que no se presta servicio efectivo, a pesar de todo ello hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de baja por enfermedad (sin perjuicio de la aplicación en su caso de las previsiones del RD Ley 20/2012 cuando proceda) se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual. No es secundario a la adopción de esta decisión, que debe considerarse como un cambio de criterio, el criterio establecido por la jurisprudencia del TJUE en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88 sobre el derecho a percibir las retribuciones ordinarias por el periodo de vacaciones.

Según esa jurisprudencia, la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo ( sentencias Robinson-Steele y otros,EU:C:2006:177 , apartado 58, y Schultz-Hoff y otros, EU:C:2009:18 , apartado 60) y la disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88 ( sentencia Williams y otros, C-155/10 , EU:C: 2011:588 , apartado 21).

Algo similar al tratamiento de las vacaciones ocurre en el caso de baja.

En efecto, sentada la proximidad conceptual de la compensación reclamada con el complemento específico singular, dada su indiscutible naturaleza de retribución a los efectos del art. 78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional , y puesto que durante la baja por enfermedad se permanece en la situación de activo en la plaza de destino ( art. 53 de la de la Ley Orgánica 9/2015 ), y en ella, de conformidad con el art. 86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, de ello se sigue que cuando la no prestación del servicio es debida a la baja por enfermedad han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, lo que comprende la compensación por turnos rotatorios sise venía percibiendo regularmente.'

Por todo lo expuesto, en la Sala decidimos estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto y anular la resolución administrativa impugnada, al no ser la misma ajustada a derecho, así como declarar el derecho del demandante al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotatorios durante el tiempo en que estuvo de baja laboral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa.

TERCERO.-En cuanto a las costas, y al amparo de lo dispuesto en el art. 139 1 de la LJCA, y no obstante la existencia de dudas de derecho, entendemos que las mismas no son suficientes para justificar la no imposición de costas a la Administración al no haber sido acogida su pretensión.

Ahora bien, y precisamente en atención a las circunstancias expuestas, y haciendo uso de las facultades de moderación previstas en dicho art. 139 de la LJCA, limitamos su importe en la cantidad máxima de 600 €, por los honorarios de Letrado ( IVA excluido).

Visto lo anterior, en la Sala hemos decidido

Fallo

1) Estimarel recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Diego se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución, de 30 de mayo de 2018, del Jefe de Sección de la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL.

2) Anular dicha resolución por no ser la misma ajustada a derecho.

3) Declarar el derecho del actor al percibo del complemento de turnicidad o turnos rotativos durante el tiempo que estuvo de baja laboral, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa.

4) Imponer a la Administración demandada las costas causadas en esta instancia, aunque limitadas a la cantidad máxima de 600 €, por los honorarios de Letrado ( IVA excluido).

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Benito PalencianoOsa, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.