Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 260/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 63/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000063/2016
NIG: 3501645320130002244
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000260/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000378/2013-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Apelado AGENCIA DE PROTECCIÓN DEL MEDIO URBANO Y NATURAL
Apelado Damaso OCTAVIO ESTEVA NAVARRO
Apelante Heraclio CARMEN DOLORES PADILLA NIETO
Apelante Begoña CARMEN DOLORES PADILLA NIETO
SENTENCIA
Ilmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrado/as:
Dña Jaime Borrás Moya.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
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En Las Palmas de Gran Canaria a 29 de junio de 2.017,

Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el recurso contencioso-
administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de
Gran Canaria como procedimiento en primera instancia (procedimiento ordinario) con el nº 389/13; en el que
fueron partes: como demandantes, D. Teodulfo y Dña Marisa , representados por la Procuradora Dña
Carmen Padilla Nieto y defendidos por la Letrada Dña Juana María Hernández de las Heras; y, como partes
codemandadas, la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, representada y defendida
por Letrado/a del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias; y D. Damaso , representado por1 el Procurador
D. Octavio Esteva Navarro y defendido por el Letrado D. Ignacio Cáceres Cantero ; pendiente en esta Sala a
consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado
de 14 de octubre de 2.015 .

Antecedentes

PRIMERO. En el recurso contencioso-administrativo, del que dimana el presente rollo de apelación, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2.015 , cuyo Fallo corregido literalmente dice: ' DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Carmen Dolores Padilla Nieto, Procuradora de los Tribunales ,en nombre y representación de Don Heraclio y Doña Begoña , frente al acto administrativo indicado en el hecho primero de la presente Resolución, con imposición de costas a la parte recurrente hasta el límite de 1.500 Euros',

SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes, con traslado a las partes codemandadas, que lo impugnaron.



TERCERO. Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó rollo de apelación (registrado con el nº 63/16), con personación de las partes tras lo cual se declararon conclusas las actuaciones, señalamiento para el 16 de diciembre de 2.016.



CUARTO. No obstante, por Providencia de 22 de noviembre de 2.016 se acordó suspender nuevamente el señalamiento quot;hasta que se resuelva sobre la prueba solicitada en el Recurso de Apelación nº 14/2016, cuyo objeto es el mismo que el del presente recursoquot;.



QUINTO. A continuación, la representación procesal de la parte apelante presentó escrito al que acompañaba copia de sentencia penal y pedía el archivo del procedimiento por cosa juzgada, uniéndose dicho escrito a las actuaciones.



SEXTO. Por Providencia de 27 de abril del año en curso se dispuso que quot;Habiendo sido dictada sentencia con fecha 10 de abril de 2.017 en el recurso de apelación número 14/16, y dada la posible conexión de los hechos y las conclusiones jurídicas con el presente recurso de apelación, se acuerda dar traslado a las partes por diez días alegaciones sobre el alcance e importancia de aquella sentencia para el presente recurso de apelaciónquot;, .

SÉPTIMO. En cumplimiento de lo acordado, formularon alegaciones las representaciones procesales de los apelantes y de D. Damaso ,mientras que la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias fue declarada precluida en su derecho.

OCTAVO. Se señaló la definitiva deliberación votación y fallo para el 23 de junio del año en curso.

Fue ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Varona Gómez Acedo que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia, de la que ahora se conoce en apelación, declaró ajustada a derecho la resolución nº 1.278, de 19 de junio de 2.013, del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, que desestimó recurso de reposición contra resolución nº 379, de 26 de febrero de 2.012, que ordenó la demolición de acondicionamiento interior de terreno situado en la CALLE000 nº NUM000 del término municipal de Arrecife.

Al respecto, son varios los recursos de apelación pendientes en esta Sala en relación a ordenes de demolición con identidad objetiva, en cuanto van referidas a una misma promoción de viviendas situadas en la CALLE000 frente a las que la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural resolvió en las mismas fecha y por los mismos motivos en todos los casos.

Es obligado, por ello, recordar que ya se han dictado sucesivas sentencias que dan respuesta a la misma cuestión aquí planteada, a cuyo fin reproducimos, en su literalidad, la sentencia nº 126/17, de 10 de abril, dictada en el recurso de apelación nº 14/16 , que fue el que dio lugar a que se practicase prueba como Diligencia Final que conllevó la suspensión del señalamiento correspondiente al presente recurso, y que fue seguida por otras.

En dicha sentencia, dijimos lo siguiente: quot;
PRIMERO.- En primer lugar debemos referirnos, para descartar la solicitud de los apelantes en el sentido de que se declare la finalización del proceso por existencia de cosa juzgada en relación con las sentencias dictadas por el Juzgado de lo Penal numero tres de Arrecife y la Audiencia Provincial de Las Palmas que la confirma.

El principio o eficacia de cosa juzgada material , se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada , que consagra el artículo 222 de la LEC/2000 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su 'thema decidendi' cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida.

En su vertiente negativa, la excepción de cosa juzgada tiene su expresa consagración en el artículo 69.d) LJCA , dando lugar a la declaración de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo. Y, en una jurisprudencia que por reiterada excusa la cita concreta de los pronunciamientos, se ha configurado dicha causa de inadmisión en torno a la comprobación de la identidad de las pretensiones: de la que fue objeto del proceso decidido por sentencia firme y de la que lo es del nuevo proceso en que se hace valer la causa de inadmisión. Así han de contrastarse los tres elementos: a) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; b) causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y c) petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada. Ello, sin perjuicio de las peculiaridades que en el proceso contencioso-administrativo derivan del objeto de la pretensión y que hace que sea un específico elemento identificador de la cosa juzgada el acto administrativo (la actuación de la Administración) o la disposición objeto de las pretensiones impugnatorias. O, dicho en otros términos, si en el posterior proceso la res de qua agitur es un acto (actuación) o una disposición diferente del que se enjuició en la resolución firme anterior, ya no puede darse el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada , salvo que el acto (actuación) o la disposición objeto del segundo proceso sean meras repeticiones del que se juzgó en el primero.

La cosa juzgada tiene matices muy específicos en el proceso Contencioso-Administrativo,4 donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada , pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que entrando en el fondo del asunto, es decir, ya no por razones de cosa juzgada , se haya de llegar a la misma solución antecedente» ( STS de 10 nov. 1982 ; cfr., asimismo, SSTS de 28 ene. 1985 , 30 oct. 1985 y 23 mar. 1987 , 15 de marzo de 1999 , 5 de febrero y 17 de diciembre de 2001 y 23 de septiembre de 2002 , entre otras).

Y además, claro está, la apreciación de la excepción de cosa exige que se trate no sólo del mismo acto, disposición o actuación material sino también de la misma pretensión u otra sustancialmente idéntica a la que fue objeto del proceso anterior ( STS, Sala 4.ª, de 22 mayo. 1980 ). Si en el proceso posterior sobre el mismo acto, disposición o actuación cambian la causa petendi o el petitum de la pretensión examinada y decidida en la resolución judicial firme anterior tampoco operará en su función negativa la cosa juzgada .

El efecto prejudicial positivo dependerá de la conexión entre el acto, disposición o actuación juzgados y el acto, disposición o actuación respecto de los que se invoca dicho efecto en el proceso ulterior.

En el caso no concurre las tres identidades que se han mencionado, por cuanto ni los apelantes ni la Administración fueron partes en el proceso penal, ni desde luego se enjuició en aquel proceso el acto administrativo que es objeto del presente recurso.



SEGUNDO.- La primera cuestión, --nuclear como a continuación veremos--, que se planteó en el recurso ante el Juzgado y se reitera en el recurso de apelación, se refiere a la posible caducidad de la acción de la Administración para el restablecimiento del orden jurídico infringido e íntimamente unido a ello, la clasificación y categorización del suelo en que se ubican las obras litigiosas y consecuentemente, como antecedente necesario, la normativa urbanística y de ordenación territorial, leyes, ordenanzas contenidas en los distintos instrumentos de ordenación aplicables por razones temporales.

Sobre el particular, la sentencia apelada resuelve la cuestión de la forma siguiente: quot;En otro orden de consideraciones, alegan los recurrentes la caducidad de la acción de la Administración para el restablecimiento del orden jurídico infringido, alegación a la que se opone la Administración demandada quien entiende que, en el presente caso, no es de aplicación la limitación temporal establecida en el Art. 180.1 del TRLOTENC. Ello nos lleva a analizar lo que ha sido la cuestión fundamental objeto de debate en la presente litis, que no es otra que la determinación de la clase y categoría de suelo en el que se ubican las obras cuya demolición se acuerda, y más concretamente, si nos encontramos o no ante un Suelo Rústico de Protección Natural, tal y como defiende el acto impugnado.

Argumenta la actora en su demanda que, con arreglo a la planimetría del PIOT, las obras se emplazan en suelo máximo delimitado para núcleos de población, concluyendo que existe una contradicción entre el PIOT y el Plan General que ha de ser resuelta a favor del Plan Insular en virtud del principio de jerarquía entre planes. Ahora bien, del propio informe elaborado por el Técnico adscrito a la Oficina del Plan Insular de Cabildo de Lanzarote aportado por la actora y que obra al folio de 6 del expediente, se desprende que no existe la contradicción a la que alude la parte, pues el mismo, tras establecer que, de acuerdo con la cartografía del PIOT de Lanzarote las viviendas se emplazan en suelo máximo delimitado5 para núcleos de población, señala que dentro del suelo delimitado como máximo ocupable por núcleos de población la distribución de las tres clases de suelo establecidas por la legislación autonómica corresponde al planeamiento municipal ((Art.

4.1.1.1-A.2.1 del Plan Insular). En esta misma línea, en el trámite de ratificación de su informe en fase de prueba, D. Jacinto señaló que en ese ámbito el PIOT no clasifica, sino que es el planeamiento municipal el que establece la clase de suelo, dentro de las tres establecidas en la normativa autonómica. Debe concluirse, por tanto, que es la propia normativa del PIOT la que remite a la clasificación del suelo efectuada por el planeamiento municipal.

Ello nos lleva a una segunda cuestión: qué es lo que establece el planeamiento municipal en relación con el suelo que nos ocupa. A este respecto, se ha de partir del hecho no cuestionado de que las obras litigiosas de extralimitan del Plan Parcial La Bufona. Pues bien, consta incorporado al expediente informe técnico sobre la clasificación y calificación urbanística de los terrenos que exceden en el lindero norte del Plan Parcial La Bufona, en el que se señala que el Planeamiento vigente en el municipio de Arrecife es el Plan General-Adaptación Básica aprobado por la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 5 de noviembre de 2.003, pero la COTMAC acordó mantener la delimitación aprobada en el acuerdo de la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias de fecha 7 de mayo de 1.981 del Plan Parcial La Bufona Interior suspendiendo la clasificación otorgada por el Plan General Adaptación Básica a los terrenos que excedían de tal delimitación. Por tanto, respecto de los terrenos afectados por la suspensión habrá de estarse a la clasificación y calificación contenida en el plan anterior, esto es, el Plan General de Arrecife de 20 de noviembre de 1.997 que clasificaba la zona discutida4 como Suelo Rústico y la calificaba con el código C1.2 Zonas de Valor Ecológico-El Jable.

Por tanto, encontrándonos ante un Suelo Rústico de Protección natural no rige la limitación temporal que para el ejercicio de la acción de restablecimiento se establece en el Art. 180.1 de la TRLOTENC, de conformidad con lo preceptuado en su apartado 2.b.1, con la consiguiente desestimación del motivo de impugnación analizado.quot; Ciertamente esta cuestión, --esto es, el régimen aplicable por razones estrictamente temporales, y sobre la que no existen dudas respecto de los hitos temporales--, no ha sido resuelta en la sentencia recurrida y dada su trascendencia debe ser abordada en primer lugar.

Para ello resultaría imprescindible precisar la fecha o fechas en que se realizaron las obras ilegales cuya demolición, - restauración del orden físico alterado- es objeto de los actos administrativos recurridos. Sin embargo ni en la resolución inicial, ni en la resolución del recurso de reposición, no se contiene ni referencia alguna a la data de las obras, se limitan a afirmar quot;se han realizado obrasquot;, sin precisar mínimamente cuando se realizaron. Dato temporal que resulta esencial para determinar la normativa aplicable.



TERCERO.- Según consta en el expediente administrativo ( documento 6) las obras a que se refiere el acto recurrido son: -Construcción de piscina de unos 22,17 m2 de ocupación.

-Construcción ligera para cubrición de piscina.

-Construcción de edificación adosada a lindero de un nivel de6 altura - unos 2,50 m - de unos 40 m2 de superficie construida.

-Ampliación de vivienda, en unos 6,50 m2 de superficie construida por unos 2,10 m de altura y 17,00 m2 de superficie construida por unos 3,80 m de altura.

-Pavimentación de patio trasero en unos 137 m2.

-Cerramiento perimetral del terreno de unos 40 m.

Aun cuando no consta la fecha de ejecución de tales obras, si conocemos que la vivienda cuenta con: Licencia de obras de fecha 16/12/96, y modificación de fecha 11/05/99. Licencia de primera ocupación de fecha 07/04/00 (Certificado final de obra de fecha 17/07/99). Los apelantes adquirieron la vivienda el 3 de febrero de 2000.

No existe certeza si en aquel momento las obras mencionadas estaban o no acabadas y si por tanto fueron realizadas por la entidad que trasmitió la propiedad o por los apelantes y demandantes en la instancia.

Con fecha 26 de julio del año 2000 existe una resolución del Director Ejecutivo de la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural , ordenando la paralización y precinto de las obras y requiriendo su legalización en el plazo de tres meses, procedimiento este que se dirige contra la entidad constructora y transmitente, Brisa Inversiones SL., y otros, procedimiento que no se concluyó por lo que terminó caducando.

Solo en el año 2013, se reinicia el procedimiento que finalizó en los actos objeto del recurso en la instancia y que se dirigen contra los apelantes como responsables de las obras ilegales.

En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 3 de Arrecife, se mantiene esta indefinición temporal, -- lógica que este caso porque se refiere a la construcción de 53 viviendas, y no solo a la que es objeto del recurso--, sitúa los hechos entre los años 1997 a 2004.

Pues bien los actos administrativos objeto de recurso y la propia sentencia refieren como normativa aplicable las disposiciones del Texto Refundido 1/2000 de 8 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias. Tal norma se publicó y entro en vigor el 15 de mayo de 2000.

Por lo expuesto hasta ahora, el acto administrativo originario debió precisar con carácter prioritario y previo a cualquier otro, al menos, la razón temporal que permitía aplicar dicha norma o incluso Ley 9/1999, de 13 de mayo, de Ordenación del Territorio de Canarias, que refundió el anterior texto y asimismo determinar si le eran aplicables las disposiciones transitorias del mismo, en especial la transitoria primera sobre regimen del suelo y tercera sobre régimen transitorio de expedientes sancionadores y de legalización que establecía que quot;A los expedientes sancionadores y los expedientes de legalización en trámite en el momento de entrar en vigor la Ley 9/1999, de Ordenación del Territorio de Canarias, les seguirá siendo de aplicación, hasta su resolución definitiva, la misma normativa a cuyo amparo se hubiera producido la incoación, sin perjuicio de otorgar a los expedientes sancionadores el principio de retroactividad de la norma más favorable al sancionadoquot;.

En definitiva falta un dato esencial para conocer cual era el régimen aplicable al suelo, no solo en relación con los instrumentos de ordenación, sino lo que es mas esencial de la leyes aplicables ratione temporis, y tal falta de motivación influye decisivamente no solo en las normas procedimentales, - entre ellas el plazo de caducidad de la acción de restablecimiento--, sino sustantivas como son las distintas categorias de suelo rustico, - ahora contenidas en el artº 55 del TR 1/2000 y antes en la Ley7 5/1987 del suelo rustico de Canarias, artículo 8-- e incluso de la aplicación del contenido de los planes insulares con distinta incidencia antes y despues del TR 1/2000 .

Al carecer de tan sustancial datos los actos administrativos impugnados en el instancia carecen de motivación suficiente,ya que el cumplimiento de tal exigencia no puede ser meramente formal o rutinaria sino que se ha de concretar los hechos determinantes que puedan ser subsumidos en una norma impeditiva, excluyente o prohibitiva. De esta forma, la motivación ha de entenderse, no en el sentido de comprender una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica de la decisión, sino en el de patentizar sustancialmente el razonamiento o juicio de la decisión administrativa, y, como explicamos, dicho juicio supuso la aplicación de determinaciones de muy dudosa viegencia y de forma inmotivada.

Aun cuando ello por si solo seria suficiente para estimar el recurso, existe una nueva laguna en los actos administrativos litigiosos.

Como hemos dicho y es pacifico entre las partes, existe una licencia municipal que se concede para la construcción de la vivienda sobre una parcela de una superficie de 384 m². Si como se afirma en los actos recurridos, las obras declaradas ilegales situadas dentro de la misma parcela, se sitúan en suelo clasificado y categorizado como rustico de protección, es evidente que la licencia municipal adolece de un posible vicio de nulidad y en este caso como hemos puesto de relieve reiteradas veces, la APMUN antes de proceder a incoar procedimiento sancionador y consecuente restablecimiento del orden infringido, debe proceder a impugnar la licencia municipal concedida.

Así en la reciente sentencia de esta Sala y Sección de 8 de febrero de 2017, recurso 113/16 , recogiendo pronunciamientos anteriores dijimos : quot;Otro causa de nulidad del acto objeto de recurso según se puede leer en la demanda en su día formulada, se refiere a la aplicación de lo dispuesto en el artº. 200 del TR 1/2000 del TRLOTENC ., en directa conexión con la atribución de competencias que se contiene el artº 190 del propio texto legal.

El artículo 200 dice así: quot;Anulación del acto o actos administrativos legitimantes 1. Cuando los actos y las actividades constitutivas de infracción se realicen al amparo de la aprobación, calificación, autorización, licencia u orden de ejecución preceptivas conforme a este Texto Refundido y de acuerdo con sus determinaciones, no podrá imponerse sanción administrativa alguna mientras no se proceda a la anulación del acto o actos administrativos que les otorguen cobertura formal.quot; La lectura de este precepto no ofrece lugar a dudas. Al margen de lo que luego diremos respecto de las competencias para el ejercicio de la disciplina urbanística, siempre que exista un acto administrativo municipal que autorice la actuación o uso del suelo de que se trate, esto es una licencia municipal, la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural debe proceder a su impugnación y obtención de su declaración judicial de nulidad, con anterioridad a dictar el acto sancionador. La observancia de tal mandato deriva del respeto a uno de los pilares básicos en que se asienta el Derecho administrativo, como es la presunción de legalidad de los actos administrativos y el correspondiente principio de la confianza legítima y tiene un claro contenido de rango constitucional como es el principio de autonomía municipal.

La STC 11/99 de 11 de febrero , en la que se cuestionaba la constitucionalidad de un artículo de la Ley urbanística asturiana 3/87 que habilitaba a los órganos autonómicos a intervenir, cuando los actos de edificación y uso del suelo se realizaban sin licencia o al amparo de una licencia incursa en nulidad de pleno derecho, estima en el FJ 4 que la determinación de la posibilidad de intervención autonómica 'presupone un acto administrativo sobre cuya corrección jurídica se proyectan dos valoraciones contradictorias. Por una parte, la que hace la Administración autonómica, teniéndolo por nulo, a partir de cuya calificación atrae para sí la competencia municipal. Por otra, la que late en la inactividad municipal cuya raíz puede responder no a desidia o abandono, sino al convencimiento de que la licencia en cuestión no adolece de tacha alguna o de aquella tacha extrema'.

La situación es clara, y la solución que proporciona el TC, también, puesto que la resolución de los conflictos que puedan surgir sobre la legalidad de un acuerdo municipal entre el Estado o la Comunidad Autónoma y un Entidad Local, está resuelto por la propia Ley de Bases de Régimen local, que obliga a que en los supuestos en que el Estado o la Comunidad Autónoma, estime que un acto de una Corporación local es ilegal, no puede actuar por sí y ante sí, sino que, como consecuencia de la presunción de legalidad de los actos administrativos y el respeto a la autonomía local, tal7 intervención solo puede articularse a través de la potestad jurisdiccional que corresponde a los tribunales. Así, el propio FJ 4 de la sentencia citada establece que 'tal planteamiento dialéctico sólo puede encontrar solución en sede jurisdiccional, como disponen los arts. 65 y 66 LBRL, cuyo carácter básico ha sido reconocido por este Tribunal (STC 214/1989 ). A menos de desfigurar tal modelo de autonomía local no se puede dar prevalencia a la opinión de la CA frente a la de la Corporación local'.

Esta misma solución ha sido adoptada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que distingue la situación en la que las dos Administraciones disputen entre sí sobre la legalidad de un acuerdo, que aquella en la que el Ayuntamiento se desentienda del asunto y la Comunidad Autónoma actúa contra el particular infractor.

En caso de que existiera esa contradicción entre la Corporación Local y la Comunidad Autónoma, esta necesariamente habrá de acudir a la impugnación jurisdiccional de acuerdo con los arts. 65 y 66 LRBRL con posibilidad, sólo, de adopción de medidas cautelares judicialesquot;.



SEGUNDO.Pues bien, en el caso, estamos ante un caso sustancialmente idéntico en el plano objetivo al que es plenamente aplicable, por razones de unidad de doctrina, dicha sentencia, que basa la estimación del recurso de apelación en un doble argumento: De una parte, en la ausencia de motivación sobre el régimen jurídico aplicable al suelo en el que se sitúan las obras a demoler dada la indefinición sobre las fechas de ejecución, no solo en cuanto a los instrumentos de ordenación, sino, mas importante aún, en cuanto a la legislación aplicable quot;ratione temporisquot; a los efectos de determinar, entre otras cuestiones, el plazo de caducidad de la acción para el restablecimiento de la realidad alterada y transformada, Y, de otra parte, como segundo argumento, por faltar el requisito previo a la incoación de procedimiento sancionador y/o de restablecimiento del orden infringido, que no es otro que la impugnación de la licencia de obras que sirvió de cobertura a la ejecución de las declaradas ilegales.



TERCERO.- Sin perjuicio de que reprobemos y adoptemos en su momento medidas sobre alguna de las expresiones que se realiza en las alegaciones que hace una de las partes codemandadas como consecuencia del traslado sobre las consecuencias en este proceso de la sentencia antes transcrita, cabe decir que nin guna de sus aseveraciones guardan relación con lo decidido en aquella sentencia : a) Que la existencia de una sentencia penal es plenamente compatible, en el caso, con el control judicial por el orden contencioso-administrativo -en la instancia y en apelación-de la legalidad de la actuación administrativa. Es mas, las conclusiones de esta Sala son plenamente compatibles con dicha sentencia - aportada en apelación por la parte apelante-y respetan el relato de hechos probados que en ella se contienen en cuanto, como vimos, la Sala se limita a anular la orden de demolición por razones de naturaleza jurídico- urbanística mientras que la sentencia penal condenó a los acusados -ninguno de los cuales son los demandantes, que no fueron ejecutores de las obras-como penalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal , incluyéndose en el relato de hechos probados de dicha sentencia, en cuanto a la fecha de las obras que se realizaron quot; entre los años 1997 a 2004, desde junio de 1.997quot;, lo que viene a avalar o confirmar la conclusión de la Sala sobre indefinición del momento a los efectos de poder determinar la normativa aplicable.

b) Que la sentencia de esta Sala no entra a examinar la clasificación, categorización y calificación del suelo en el que se sitúan las obras ejecutadas, sino que se limita a anular la orden de demolición por otros motivos, y, consecuentemente, no rechaza que se pudiese volver a incoar un procedimiento caducado, ni aplica la prescripción extintiva de la acción de restablecimiento de la realidad alterada y transformada, sino que-insistimos en ello-- se limita a dar por acreditada la indefinición en cuanto a las fechas de ejecución y la necesidad de previa impugnación de la licencia que amparaba dicha ejecución. Ello supone que como expresamente dijimos la ratio decidendi de la sentencia es la falta de motivacion del acto recurrido al no concretar los quot;hechos determinantes que puedan ser subsumidos en una norma impeditiva, excluyente o prohibitivaquot;.



CUARTO. Procede por ello, la estimación del recurso de apelación a los efectos de estimar el recurso contencioso-administrativo y anular las resoluciones recurridas, si bien sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la apelación ( art 139.2 LJCA ), ni sobre las de la instancia al entender la Sala que no procede su imposición a las partes codemandadas que defendieron la legalidad de la actuación administrativa con argumentos serios y razonables que hacen que no deban serles impuestas las costas del proceso en la primera instancia ( art 139.1 LJCA , a sensu contrario).



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación conlleva no imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo que previene el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , ni tampoco las de la instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución española, decidimos

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Heraclio E Begoña frente a la sentencia antes identificada que revocamos y en su lugar, estimando el recurso contencioso-administrativo por ellos interpuesto, anulamos los actos asimismo identificado en el antecedente primero de esta sentencia, ello sin condena en las costas procesales de la instancia ni de esta apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento al Juzgado correspondiente, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y ss de la Ley reguladora de la jurisdicción 8 contencioso- administrativa, la presente sentencia podrá ser recurrida en casación, bien ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, bien ante la Sección Especial de la Sala de lo Contencioso- administrativo de este Tribunal Superior de Justicia siempre que el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

En uno y otro caso siempre que la parte considere que el asunto presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en cuyo caso el recurso se preparará por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su contenido, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado, con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente don Javier Varona Gómez Acedo en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.