Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 260/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 296/2016 de 08 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 296/2016

APELANTE: CONSULTORIA Y SERVICIOS BRAHE, S.L.

C/ AJUNTAMENT DE SANT JUST DESVERN

S E N T E N C I A Nº 260

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a 8 de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso de apelación nº 296/2016, seguido a instancia de la entidad CONSULTORIA Y SERVICIOS BRAHE, S.L., representada por la Procuradora Doña INMA LASALA BUXERES, contra el AJUNTAMENT DE SANT JUST DESVERN, representado por el Procurador Don JORDI FONTQUERNI BAS, sobre Urbanismo-Vivienda.

En la tramitación del presente rollo de apelación ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 564/2014, se dictó Auto de 20 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'ACUERDO DENEGAR la medida cautelar suspensiva interesada por la parte actora en orden a suspender la ejecutividad de la actuación administrativa recurrida en los autos principales en este proceso, debiéndose estar a lo ya resuelto en esta misma fecha por sentencia en dichos autos principales'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 8 de mayo de 2017, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El 20 de octubre de 2014 el regidor d'Urbanisme del Ayuntamiento de Sant Just Desvern dictó resolución por la que de desestimó el recurso potestativo de reposición contra la anterior resolución de 14 de julio de 2014 del regidor de Medi Ambient, Gestió de Residus i Espai Natural del citado Ayuntamiento por la que se ordenó la clausura en el plazo de 48 horas de la actividad de aparcamiento de caravanas en la finca situada en la Riera de Pahissa, entre el Torrent de Can Coscoll y el Camí Vell de la Salut, en ese municipio, por falta de título habilitante.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1 y en los autos 564/2014, se dictó Auto de 20 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'ACUERDO DENEGAR la medida cautelar suspensiva interesada por la parte actora en orden a suspender la ejecutividad de la actuación administrativa recurrida en los autos principales en este proceso, debiéndose estar a lo ya resuelto en esta misma fecha por sentencia en dichos autos principales'.

SEGUNDO.- La parte apelante, con invocación de la proliferada prosecución de recursos contencioso administrativos que indica y con el despliegue de las iniciativas que ha tenido bien seguir para con una denominada licencia de uso provisional de 28 de enero de 1988 y subsiguientes actuaciones municipales, formula sus motivos de apelación en consideración con el que denomina estacionamiento o/y depósito de caravanas de autos, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Se destaca la relevancia de la actividad económica o empresarial que está actuando si bien actualmente se desarrolla en el ámbito del Parque Natural de Collserola y urbanísticamente se despliega en terrenos clasificados de Suelo No Urbanizable y calificados como clave 7c Equipamientos a nivel metropolitano.

B) Se acepta que, en principio, el desarrollo de la actividad se realizó sin titulación habilitante desde 2012 pero que, antes de la notificación de los actos cuya suspensión en su ejecutividad se pretende, a las alturas de 2014 concurre la titulación habilitante consistente en la comunicación de la denominada modificación no sustancial y comunicación de la transmisión a su favor de una licencia otorgada en su momento a tercero a 27 de enero de 1988.

C) La licencia referida de 27 de enero de 1988 se califica por la parte recurrente como licencia de uso provisional concedida a una entidad transmitente y cuyo objeto sería la instalación de un almacén eléctrico con aparcamiento, la calificación por la parte recurrente de la comunicación de la modificación no sustancial lo sería para estacionamiento de caravanas y la calificación que igualmente ofrece la parte recurrente de la transmisión operada lo sería de la entidad transmitente a la entidad recurrente.

D) Se hace valer que la actividad es compatible con la aplicación de los regímenes de Parque Natural y del régimen urbanístico de Suelo No Urbanizable.

E) Finalmente no está de más sino que todo obliga a no olvidar que los pronunciamientos administrativos cuya suspensión se pretenden sustancialmente son los relativos a la clausura de la actividad por falta de título habilitante.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente recurso de apelación, a la luz de los elementos con que se cuenta, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Como sienta tan nutrida doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, cuya cita debe dispensarse, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación en nuestra Ley Jurisdiccional al procedimiento ordinario, al abreviado (artículo 78 ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de éstas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales (artículos 129.2 y 134.2).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'.

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero'.

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental nuestra Ley Jurisdiccional apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'númerus apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (artículo 129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (artículo 132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (artículo 132.1 y 2).

9ª. En correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (artículo 133.1).

10ª. Y añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (artículo 133.3).

2.- Cuando se dirige la atención a la verdadera temática que se presenta en el caso a enjuiciar, este tribunal debe destacar que a los presentes efectos cautelares no se aprecia ningún obstáculo para poder actuar el debido enjuiciamiento cuando el resto de procesos contencioso administrativos que se citan nada quitan ni nada añaden a la temática que en el presente caso concurre relativa, en esencia, a si se dispone o no de titulación habilitante para el desarrollo de la actividad que se pretende. Las posiciones de las partes contendientes es sobradamente clara al respecto y a ello procede estar para depurar el presente recurso de apelación.

3.- Y a tales efectos nos encontramos con que la parte actora en primera instancia, hoy parte apelante, ni siquiera pormenoriza debidamente, cuantitativa o cualitativamente, lo que afirma y que sólo genérica e indeterminadamente presenta como una actividad de instalación de un almacén eléctrico con aparcamiento, y que ha interesado su modificación no sustancial para estacionamiento de caravanas.

Este tribunal reiteradamente ha ido sentando que es manifiestamente improcedente y carente de toda fuerza de convencimiento planear tan sólo en una lacónica y sucinta descripción nominal (sic) de una actividad correspondiente a una titulación a modo de 'cheque en blanco' para dar por supuesto lo que interese, sin descender y pormenorizar con apoyo, desde luego, del correspondiente proyecto (sic) el verdadero y real objeto de lo licenciado y más todavía cuando se orbita a las alturas de una titulación extraordinaria y excepcional de uso provisional que hunde sus raíces en 1988 tan alejada a las disposiciones legales y reglamentarias actualmente en liza, por lo demás 'preñadas' de disposiciones transitorias.

Es más, en la posible concurrencia de titulaciones habilitantes medioambientales con las urbanísticas resulta imprescindible ser suficientemente preciso en ordena a qué tipo y modalidad de titulación se presenta.

Pues bien, como ya se ha indicado, la parte recurrente se contenta con planear en una indefinición y concreción sobradamente defectuosa y carente de toda fuerza de convencimiento por lo que se muestra con claridad la debilidad de sus alegatos.

Y es que tampoco debe olvidarse que es manifiestamente insuficiente apuntar a la mera presentación privada formal de una comunicación a la Administración cuando lo relevante debe estar en si el fondo de la titulación habilitante que se pretende es conforme a derecho lo que, a no dudarlo, va a obligar a la parte privada a un nutrido esfuerzo probatorio pero que ese fondo está ahora tan profunda y acentuadamente alejado de ser conocido.

Finalmente la materia que se ha tratado de incorporar a la pretensión cautelar no tiene mejor pronóstico cuando pivota, ni más ni menos, en un doble haz de ordenamientos protectores de rigurosa observancia. El de Espacios Naturales de la Ley 12/1985, de 13 de junio de 1985, de Espacios Naturales, para Parque Natural como se indica a resultas del Decreto 146/2010, de 19 de octubre, de declaración del Parque Natural de la Serra de Collserola y de las reservas naturales parciales de La Font Groga y de La Rierada-Can Balasc. Y el Urbanístico concurrente a resultas de la redacción aplicable, en su caso, a resultas del correspondiente derecho transitorio. Todo ello, a no dudarlo, obliga a un examen delicado sobre la cuestión en atención a los innegables intereses públicos latentes a los presente efectos cautelares, sin perjuicio de la complejidad que resulta, en su caso, para atender al fondo, lo que vuelve a ser materia probatoria concienzuda a desarrollar en el proceso principal.

Dicho en otras palabras, este tribunal no encuentra alegaciones concretas sobre las específicas actuaciones a que se ha hecho mención por la parte recurrente sobre la posible existencia de la apariencia de buen derecho o/y existencia de titulación habilitante en los términos propios de la medida cautelar pretendida y sólo cuenta en el presente caso con un complejo de discrepancias que se hacen valer trayendo a colación y citando genéricamente una notificación o comunicación/ones que sin mayores evidencias sólo permiten concluir, a los presentes efectos, en deducciones del más variado orden, como las que se alegan, pero que deben exigir una decidida prueba directa sobre las mismas, a no dudarlo, ante el proceso principal. Desde esas perspectivas, con las meras alegaciones de la parte actora inclusive en primera instancia no se alcanza una apariencia de buen derecho que pudiese sustentar su pretensión cautelar y deberá estarse a las complejas iniciativas alegatorias y de prueba a dispensar en el proceso principal.

En materia de 'periculum in mora' tampoco queda con la suficiente nitidez evidenciado por la parte actora, hoy apelante, la incidencia que tienen las premisas y conclusiones que ofrece y sin descender a las especificidades del caso, que no constan, no se logra provocar el suficiente convencimiento sobre la concurrencia de ese elemento.

La conclusión a la que debe llegarse es a que no cabe la suspensión interesada al no mostrarse la posible producción de daños y perjuicios de imposible o difícil reparación por ser perfectamente evaluables; que no se alcanza que se pueda hacer perder su finalidad al proceso seguido en primera instancia, cuanto menos, por cuanto no cabe perder de vista los tan relevantes intereses públicos en las materias que se ha expuesto que especialmente deben resultar de la titulación habilitante de su razón para la que ni siquiera ofrece atisbo alguno de titulación habilitante o de conformidad a derecho; y por razón de que sólo mediante el debido pronunciamiento de fondo habrá lugar a depurar lo que proceda.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 en cuanto dispone que las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y atendida la desestimación acaecida procede condenar en costas a la parte recurrente si bien en atención a las circunstancias del asunto ya expuestas, la dificultad que comporta y la utilidad del escrito de oposición con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 500€.

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la entidad CONSULTORIA Y SERVICIOS BRAHE, S.L. contra el Auto de 20 de junio de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 1, recaído en los autos 564/2014, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció 'ACUERDO DENEGAR la medida cautelar suspensiva interesada por la parte actora en orden a suspender la ejecutividad de la actuación administrativa recurrida en los autos principales en este proceso, debiéndose estar a lo ya resuelto en esta misma fecha por sentencia en dichos autos principales', QUE SE MANTIENE EN TODOS SUS TÉRMINOS.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte recurrente si bien con el límite en concepto de honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 500€.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), modificada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, el recurso irá dirigido a la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y su preparación también deberá sujetarse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA , sin perjuicio de que la justificación a la que se refiere la letra e) del mencionado precepto legal, deba considerarse referida al Derecho autonómico.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.