Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 260/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 409/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 409/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 3 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 263 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 409/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo 884/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de
Jaén, a instancia de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN , en calidad de apelante, representada
y asistida por el Sr. Abogado del Estado, siendo parte demandada DON Teodulfo , que comparece en
calidad de apelado representado y asistido por la Letrada doña Brígida Benítez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo nº 884/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén, que tiene por objeto la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 20 de julio de 2016 denegatoria del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2017 , que estima el recurso contencioso-administrativo, revoca la resolución impugnada y ordena la concesión del permiso de residencia solicitado, con expresa imposición de costas a la Administración.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén de fecha 27 de enero de 2017 , que estima el recurso contencioso- administrativo, revoca la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 20 de julio de 2016 denegatoria del permiso de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo familiar que se había solicitado y ordena la concesión del mismo.

La sentencia objeto de la presente apelación estima el recurso con fundamento en que, aunque con la documentación que se aportó por el actor en el expediente administrativo no quedaba acreditado que alguno de sus progenitores fuese originariamente español, requisito exigido por el artículo 124.3 del R.D. 557/2011 , del libro de familia que se aportó al acto de vista puede inferirse que el padre del recurrente, otrora solicitante, nació en Sid Ifni en el año 1925 y que falleció en 2008 en Guelmin, con lo que hubo de ser español durante la colonización del Sáhara y hasta el 30 de junio de 1969, cuando este territorio fue entregado a Marruecos.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación la Administración demandada con base en que el carácter revisor de esta Jurisdicción ha de impedir valorar otra documentación distinta a la aportada en sede administrativa, así como en que ni el certificado del Ministerio de Defensa aportado acredita que el padre del recurrente fuese español, sino que en este se informa justamente de que nunca ostentó esta nacionalidad, ni el libro de familia marroquí hace prueba de lo aducido de adverso, pues una persona nacida en 1925, antes de la ocupación de Ifni y el período en que fue colonia española, no puede ser española de origen.

La parte apelada se opone a lo esgrimido en el recurso de apelación asumiendo los propios fundamentos de la sentencia e incidiendo en que el carácter revisor de la jurisdicción como límite absoluto supone una concepción que se halla superada por la Jurisprudencia y en que se encuentra acreditado tanto el vínculo de parentesco entre el solicitante y el que identifica como su padre, Agustín , como la nacionalidad española que tuvo este último, que aunque nació en 1925 no fue registrado por autoridades marroquíes hasta 1965.



TERCERO.- En orden a centrar la cuestión controvertida debe partirse de que la resolución administrativa que constituyó el objeto del recurso denegó la autorización de residencia temporal solicitada al amparo del artículo 124.3, por no resultar acreditado que su padre o su madre hubieran tenido la nacionalidad española de origen, así como tampoco la verdadera vinculación entre el solicitante y quien dice que es su padre.



CUARTO.- Procede ahora valorar si se acreditó correctamente encontrarse en el supuesto previsto en el artículo 124.3.b) y procedía por tanto la concesión de la autorización.

Pues bien, con carácter previo al examen de tal cuestión conviene traer a colación la doctrina expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , en las que se manifiesta que: ' la cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la «descolonización» llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional.

Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la «provincialización», a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una «provincia» española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la «provincialización» elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció «las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial», con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que «la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas», regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los «stati» entre «españoles peninsulares» y «españoles nativos», a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966 ( RCL 1966, 2106 ). («Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara ..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el «status civitatis», la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón «simples modalidades forales» del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de «instituciones y de regímenes administrativos económicos» con la «actualmente existente en España» variedades económicas forales y la especial «configuración de los Cabildos insulares». Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre «los territorios no autónomos» (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio («legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional», artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun «era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional». No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre «descolonización» de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del «hecho colonial» y, por tanto, a la diferenciación de «territorios», puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de «descolonización» del Sahara cuyo preámbulo expresa «que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara , que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional». En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de «españoles indígenas», habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que «los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia». Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al «status civitatis» de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961) '.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional... eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, «provincialización», descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un «territorio no autónomo», es decir, uno de esos «territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio» (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el «territorio nacional 'stricto sensu'» y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es de que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'.



QUINTO.- Pues bien, revisado el expediente administrativo se constata que se aportó documentación suficiente en orden a acreditar la nacionalidad española de uno de los progenitores del extranjero solicitante, y en concreto de su padre, del que debe admitirse que posee tal vínculo de parentesco con el solicitante merced al certificado de individualidad que identifica a Agustín hijo de Laureano hijo de Manuel con Teodulfo y al certificado de vínculo de parentesco.

Con apoyo en la documentación aportada, el recurrente acredita que fue español de origen y que perdió la nacionalidad española, pues es extranjero (dispone de pasaporte expedido por las autoridades marroquíes) y su padre hubo de ser saharaui durante la colonización española del Sáhara, perdiendo la nacionalidad española con motivo de la descolonización del territorio saharaui. El libro de familia marroquí aportado, que consideró determinante el juzgador de instancia, hace prueba de la fecha y lugar de nacimiento del padre, lo que implica que durante la tutela del Estado español del Sáhara hubo de ser nacional español.



SEXTO.- Razones por las que el recurso de apelación ha de ser desestimado. Procede imponer las costas causadas en esta instancia a la Administración apelante de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien quedan limitadas, por lo que se refiere a gastos de asistencia letrada y en uso de la posibilidad que otorga el apartado 4 del mismo precepto, a la cantidad de 1.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso de apelación interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Jaén de fecha 27 de enero de 2017 , que se confirma por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante en los términos expuestos en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024040917, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.