Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 260/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 91/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000091/2017
NIG: 3501645320150002247
Materia: Actividad administrativa. Sanciones
Resolución:Sentencia 000260/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000350/2015-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA; Procurador: JAVIER TORRENT
RODRIGUEZ
Apelado: TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA; Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Apelante: CANARMO; Procurador: BEATRIZ GUERRERO DOBLAS
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. CÉSAR JOSÉ GARCÍA OTERO
MAGISTRADOS,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 10 de octubre de 2018.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Canarias (sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de
apelación, el presente rollo nº 91/2017, promovido contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016,

recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran
Canaria , correspondientes al procedimiento ordinario nº 350/2015; siendo partes, como apelante la entidad -
CANARMO-, representad por la Procuradora Dña. Beatriz Guerrero Doblas y asistida por el Letrado D. Pablo
López Rodríguez y como apelados el AYUNTAMIENTO DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, representado
por el Procurador D. Javier Torrent Rodríguez y dirigido por la Letrada Dña. Elena María Medina Cuadros,
y la entidad -TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.- representada por la Procuradora Dña. Elena Medina
Cuadros y asistida por el Letrado D. Felipe Charlén Cabrera.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , correspondiente al procedimiento ordinario nº 350/2015, acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de - CANARMO-, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.



SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada/demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 5 de octubre de 2018; siendo ponente la Iltma.

Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto por la representación de la entidad - CANARMO- contra la Resolución nº 12223/2015, de 17 de abril, de la Directora General de Edificación y Actividades (expediente nº 08/11-SAN), por la que se acuerda declarar la caducidad del expediente al haber transcurrido los plazos para dictar resolución.

Frente a dicha sentencia, la apelante invoca como motivo de apelación, error en la aplicación de las normas legales que rigen la motivación de los actos administrativos, dado que la resolución impugnada no cita ni alude en modo alguno al artículo 105 LRJAP . A lo anterior, añade que aún en el caso de que se pudiera entender que la Administración ha hecho uso de las facultades previstas en el art. 105.1 de la citada ley , se debió proceder a revocar los actos administrativos, según reiterada jurisprudencia acerca de la aplicación y límites de las facultades y prerrogativas administrativas previstas en dicho precepto.

La parte apelada interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia.

En iguales términos se manifiesta la parte codemandada/apelada.



SEGUNDO.- Conviene recordar, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998 , que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997 , de 15 de julio y 22 de mayo de 1996 , 24 de octubre de 1995 etc.).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Pues bien, dicho lo anterior podemos ya adelantar que asiste la razón a la parte apelante cuando denuncia que la sentencia incurre en error cuando confirma el acto impugnado por aplicación de lo dispuesto en el art. 105 de la Ley 30/92 .

Tal y como consta en el expediente administrativo tras un primer expediente sancionador dirigido contra la empresa -Telefónica Móviles de España, S.A.- y que fue declarado caducado por exceder su tramitación del plazo legalmente establecido, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria acordó, mediante la resolución n.º 3672/2011 de 31-01-2011, iniciar un nuevo expediente sancionador (expte: 08/11-SAN) que finaliza con la resolución de la Directora General de Edificación y Actividades, de fecha 22-01-2014 por la que se acuerda imponer a Telefónica una sanción de 12.000 euros, así como la obligación de restaurar la realidad física alterada, por la comisión de una infracción urbanística consistente en la instalación de una estación base de telefonía móvil en la cubierta del edificio sito en la C/ Sor Simona n.º 42, esquina C/ Obispo Romo, sin ajustarse a la licencia concedida.

Contra esta resolución -Telefónica Móviles de España, S.A.- interpone recurso de reposición, que es desestimado por la resolución de 7 de mayo de 2014, siendo recurrida en vía contencioso-administrativa que se sigue ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 2 (PO 234/2014).

Igualmente consta que el 3 de noviembre de 2014 las asociaciones ATEMO y CANARMO presentan ante el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria escrito solicitando la ejecución de la resolución de 22-01-2014, y más en concreto, solicitan la ejecución subsidiaria de la demolición de las obras. Solicitud que no es contestada, por lo que CANARMO interpone recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación por silencio administrativo, que se sustancia ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 (PO 425/2014).

Sin embargo, al folio 260 del expediente administrativo consta un informe del Letrado del Servicio de Protección del Paisaje, de fecha 13-04-2015 en el que se informa lo siguiente: -vistas nuevamente las actuaciones básicas habidas en el presente expediente (en relación al expte: 0008/2011-SAN) se constata que cuando se resuelve expresamente el procedimiento y se notifica la reoslución sancionadora a los interesados, ha transcurrido sobradamente el plazo máximo legal para su tramitación y resolución expresa, excediéndose de los seis mese que establece el art. 191.1 del TR de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales , aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, así como el general y común del art. 42.2 y 3.a) en realción con el art. 87.1 de la Ley 30/92 , por lo que habiendo transcurrido el referido plazo propone acordar la caducidad del procedimiento con sobreseimiento y archivo de las actuaciones habidas, sin perjuicio de nueva incoación de expediente-.

Y sin más trámites, la Junta de Gobierno dicta la Resolución 12223/2015, de 17-04-2015, por la que declara la caducidad del expediente 08/11-SAN, archivando las actuaciones, que es la resolución a la que se refiere la sentencia apelada.

En definitiva, vemos que el Ayuntamiento, sin seguir el cauce legalmente establecido, como sería la previa declaración de oficio de la nulidad de la resolución que impuso a Telefónica Móviles de España, S.A.

la sanción, dicta una resolución acordando el archivo de un procedimiento en el que, como se ha expuesto, ya contaba con una resolución final sancionadora, que incluso ha sido recurrida en via jurisdiccional, sin que se nos diga en los presentes autos la suerte que haya tenido.

La sentencia apelada da por buena la actuación del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria por entender que se ha aplicado el art. 105 de la Ley 30/92 , pero lo cierto es que la resolución en modo alguno se dicta en aplicación de dicho precepto, puesto que no revoca la resolución de la Directora General de Edificación y Actividades, de fecha 22-01-2014 , sino que se limita a declara la caducidad de un procedimiento, declaración ésta que en modo alguno procedía al existir ya una resolución que puso fín al procedimiento sancionador.

Por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia objeto del mismo, anulando el acto administrativo impugnado, puesto que la resolución que impone la sanción no ha sido expresamente anulada, habiendo procedido el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de forma implícita, a la revisión de un acto previo firme anterior, sin seguir al efecto el procedimiento establecido al efecto en la Ley de Procedimiento Administrativo.



TERCERO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA , no procede realizar pronunciamiento al haber sido estimado el recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad -CANARMO- contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria , correspondientes al procedimiento ordinario nº 350/2015; y en consecuencia, se revoca dicha resolución judicial, y en consecuencia, se anula el acto administrativo impugnado, revocando asimismo la condena al pago de las costas a la parte actora en primera instancia.

2.- No procede realizar pronunciamiento en materia de costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.