Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 260/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 19/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00260/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008051
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2014 0000878
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000019 /2017
Sobre: FUNCION PUBLICA
De D./ña. SERVICIO MURCIANO DE SALUD
Representación D./Dª.
Contra D./Dª. Rafael
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 19/2017
SENTENCIA núm. 260/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
D. Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
Dª. Pilar Rubio Berná
Magistradas
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 260/18

En Murcia, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº. 19/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia
nº. 194/2015, de 1 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia , dictada en el
procedimiento abreviado nº. 109/14, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante el SERVICIO
MURCIANO DE SALUD, representado y defendido por un Letrado de sus Servicios Jurídicos y como parte
apelada D. Rafael , representado y defendido por el Letrado D. José Tárraga Poveda, sobre cuestión de
personal.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Pilar Rubio Berná, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº.

1 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia. Finalmente se ha señalado para que tenga lugar la votación y fallo el día 23 de marzo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el hoy apelado D. Rafael contra resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia desestimatoria presunta, por silencio del recurso de alzada formulado contra la resolución del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 22 de noviembre de 2013 por la que se desestima la solicitud de abono de los conceptos mensuales de prolongación de jornada en las nóminas de diciembre de 2011 a junio de 2012.

Comienza la sentencia apelada analizando los hechos acreditados en el Expediente administrativo poniendo de manifiesto que si bien el Sr. Rafael era, a la fecha de los hechos a los que se contrae la demanda, personal estatutario fijo del Servicio Murciano de Salud en la categoría de conductor prestando servicios en el SUAP de Algezares dependiendo al principio de la Gerencia de Área 1 de Murcia Oeste y a partir de julio de 2012 de la Gerencia Emergencias del 061, no ostentaba nombramiento como Ayudante de Jefe de Parque, porque no existe ni dicho puesto ni el de Jefe de Parque conforme a lo acordado en resolución del Director gerente del Servicio Murciano de Salud de 20 de diciembre de 2011.

Sin embargo, se estima acreditado documentalmente y mediante nominas que el demandante venía realizando funciones de mantenimiento y administrativas relativas a los vehículos de servicio hospitalario, llevarlos y recogerlos del taller , pasarles la ITV, limpiarlos , y efectuarles pequeñas reparaciones, por las que de forma irregular se le retribuía por el concepto de prolongación de jornada, unas veces mediante servicios presénciales y otras veces mediante servicios de localización permanente, que el SMS le pagaba, o al menos se pagaron durante 2011 hasta el mes de Octubre, concretando que la reclamación que se efectúa se refiere a los servicios prestados entre Noviembre de 2011 a septiembre de 2012, fecha ésta última en que dejo de prestar los servicios.

Con este planteamiento, señala el Juzgador de Instancia que desde el punto de vista jurídico hay que resolver dos cuestiones: el del examen de la legalidad de ese encargo laboral y otro el de si el recurrente tiene derecho a reclamar los importes del servicio extraordinario.

Sobre la primera de dichas cuestiones pone de relieve que no son frecuentes casos como el aquí enjuiciado por lo que no es fácil encontrar criterios jurisprudenciales claros, dada la extraordinaria irregularidad administrativa y contable en que ha podido incurrir el SMS al efectuar un pago que debió estar intervenido por un puesto de trabajo inexistente. Y trae a colación un supuesto más frecuente como es el de los funcionario de categoría inferior que es promovido a vacante de categoría superior teniendo derecho a percibir las retribuciones del puesto superior que es el que realmente ejerce y citando lo que califica como Jurisprudencia consolidada y uniforme, estima que la misma debe servir de base de forma analógica para resolver este caso aplicando el principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, lo que ha de llevar a una indemnización a favor del funcionario que realice tales funciones cuando conste algún acto en que se le encomienden tales funciones, o, cuando menos, que dicha situación, siquiera, haya sido autorizada, consentida u ordenada por la vía de los hechos por un superior, requisito que, concluye, se cumple en el caso del recurrente; resultando indiferente si existe o no nombramiento oficial en un puesto que no lo tiene asignado, ni tampoco que lo impiden las correspondientes dotaciones presupuestarias, ya que, lo realmente decisivo es la efectiva prestación de las funciones, sobre todo cuando se ha acreditado que tales funciones no regladas no son ocasionales, discontinuas o compartidas, sino de forma completa, estable y exclusiva.

Estimando que en esta actuación hay una clara irregularidad burocrática y contable, concluye estimando en parte el recurso, anulando los actos recurridos y declarando que D. Rafael tiene derecho a percibir del SMS, como indemnización por vía de responsabilidad patrimonial las cantidades equivalentes a las que vino percibiendo por el irregular concepto de prolongación de jornada como Ayudante de Jefe de Parque correspondientes a los meses de diciembre de 2011 a junio de 2012 que se liquidaran en ejecución de sentencia Como fundamento de su recurso alega la Administración apelante los siguientes motivos: 1º) La sentencia de instancia ha valorado incorrectamente la prueba practicada con error en la valoración de la prueba documental e infracción las 'reglas de la sana crítica' al valorar la prueba testifical, y estimando la demanda sin prueba alguna que acredite la realidad del trabajo extraordinario afirmado por el demandante: - No es objeto del proceso las retribuciones que por exceso de jornada haya podido percibir el demandante en el pasado. Y el hecho de que al demandante se la haya pagado por excesos de jornada en el pasado no significa que en el periodo reclamado haya realizado tales excesos de jornada. En cada momento debe analizarse el trabajo llevado a cabo.

- La única prueba que existe de los pretendidos excesos de jornada y de la actividad llevada a cabo durante los mismos es el testimonio y los documentos redactados de D. Benjamín , que tiene un interés en el resultado del pleito, como él mismo reconoció, por mantener otro proceso similar al del demandante, en el que resulta esperable que el demandante comparezca como testigo del exceso de jornada y funciones de su compañero siquiera por lógica reciprocidad. Además, el Sr. Benjamín reconoció que su jornada de trabajo no era igual que la de del demandante de manera que declaraba sobre hechos que indudablemente no presenció. Esta forma de actuar ha vulnerado las reglas de la 'sana crítica' al valorar la prueba testifical pues el juez no explica cómo y porqué otorga credibilidad al testimonio cuando obran en el expediente, documentos que contradicen dicha declaración y que no son valorados (Informes emitidos por la Subdirectora de Recursos Humanos de la Gerencia del Área de Salud I (Murcia/Oeste), en fechas 26 de agosto de 2013 y 1 de abril de 2014, obrantes a los folios 9 y 49 del expediente) - En tercer lugar, la sentencia afirma que las supuestas funciones realizadas fueron encomendadas por un superior, pero silencia quién pudo ser éste, omisión lógica teniendo en cuenta que ni el demandante ni el testigo Sr. Benjamín han identificado a este superior.

2º) La sentencia llega a un fallo notoriamente erróneo condenando a una indemnización retributiva aplicando erróneamente la doctrina de interdicción del enriquecimiento injusto, sin tener en cuenta que el principio de legalidad resulta plenamente aplicable en el ámbito retributivo, de tal forma que los empleados públicos únicamente pueden percibir las retribuciones que vengan determinadas legalmente, ya sea por su categoría profesional, el puesto de trabajo que ocupan o la actividad extraordinaria que realicen.

Para que se pueda retribuir a un empleado público por superar su jornada de trabajo resulta preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que una determinada autoridad ordene al empleado público, o le encargue o autorice, al menos por la fuerza de los hechos, un determinado trabajo fuera de la jornada ordinaria.

b) Que se acredite de forma efectiva que la prestación de servicios extraordinaria se realizó.

En el supuesto enjuiciado dejando a un lado el testimonio del Sr. Benjamín , en modo alguno acredita la concurrencia de los anteriores requisitos, resultando contrario a toda lógica o razón un exceso de jornada como el afirmado. La jornada ordinaria de trabajo del Sr. Rafael osciló entre las 1.370 horas desde el 1 de diciembre de 2011 al 11 de marzo de 2012 y 1.470 horas a partir del día 12 de marzo de 2012, según figura en el Acuerdo de 2 de marzo de 2012, del Consejo de Gobierno que regula la jornada y el horario de trabajo del personal del Servicio Murciano de Salud (BORM de 10-3-2012). El Sr. Rafael debió realizar una jornada ordinaria de 124 horas en los meses de diciembre de 2011 y enero y febrero de 2012, de 130 en el mes de marzo de 2012 y 133 en los meses de abril a septiembre de 2012. Si se considera el exceso mensual alegado resulta simplemente absurdo creer que el interesado realizó una jornada de trabajo mensual que iba desde las 210 a las 280 horas, teniendo en cuenta, además, que por su puesto de trabajo de Conductor del SUAP de Murcia/Algezares, debía realizar su jornada ordinaria parcialmente en horario nocturno.

3º) La sentencia termina con una cita de la sentencia de 4 de junio de 2008, (rec 14/2007 ) que en modo alguno avala el fallo de la sentencia ahora apelada.

No hay prueba alguna en el caso enjuiciado de que exista responsabilidad de cargo alguno del Servicio Murciano de Salud y del Interventor, en su caso, pues el Servicio Murciano de Salud durante el periodo reclamado ni ha encargado funciones adicionales al demandante, ni le ha encomendado excesos de jornada y, en consecuencia, no ha realizado pago alguno irregular al demandante, siendo la sentencia que se recurre la que ordena realizar un pago que, es notoriamente irregular y para el cual no existe fundamento alguno más allá de la particular interpretación de la sentencia por parte de la sentencia de instancia.

No procede el reconocimiento del derecho a los restantes meses solicitados por no haberse reclamado en vía administrativa (escrito de reclamación inicial de 30 de noviembre de 2012, por haber incurrido en desviación procesal Por último, la parte apelada se opone al recurso, alegando en primer lugar la inadmisión del recurso de apelación al amparo de lo dispuesto en el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional por no rebasar la cuantía de 30.000 euros; y en cuanto al fondo solicita la confirmación de la sentencia apelada por los siguientes fundamentos: a) El Servicio Murciano de Salud pretende sustituir la imparcial valoración de la prueba practicada por el Juzgador de Instancia por la valoración de parte, puesto que el Juez ha valorado correctamente tanto la prueba aportada por el recurrente, como la prueba testifical y el interrogatorio al que sometió al propio demandante.

b) Como dice el propio recurrente, la sentencia estima la demanda por tres razones, y la primera y fundamental es que el demandante había percibido hasta octubre de 2011 los pagos por exceso de jornada y estos están acreditados por las nóminas aportadas. La segunda razón es porque, efectivamente, ha continuado realizando las funciones por las que percibía el complemento de exceso de jornada, pero sin percibir el mismo, que es objeto de la demanda. Y, finalmente, porque eran funciones encomendadas, tal y como se acreditó en el juicio.

c) Lo que el demandante tenía que probar, quedó probado y acreditado. Y el iudex a quo, de acuerdo con la aplicación de las reglas de la sana crítica, consideró acreditado efectivamente que se venía realizando la jornada cuyo complemento se percibió con anterioridad y cuyo no pago posterior (sin orden en contra para que no se realizaran las jornadas que quedan acreditadas) se reclamó con la demanda.



SEGUNDO. - La Sala debe examinar como cuestión previa, y de obligado cumplimiento, por ser además de orden público procesal, si existe o no cuantía para la admisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo establecido en los art. 81.1.a ) y 41.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción , ya que, de conformidad con el fallo de la sentencia apelada, no nos encontramos ante una inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, sino ante una desestimación, de forma que el criterio para examinar si procede o no la apelación vendrá determinada por la cuantía del recurso.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la fijación de la cuantía puede ser efectuada en cualquier momento, incluso de oficio, por el órgano jurisdiccional, ya que se trata de una materia de orden público, máxime cuando determina la procedencia o improcedencia del recurso de apelación, pues es claro que no puede dejarse al arbitrio de quien pretende el acceso a la apelación alterar el régimen de recursos establecidos en la Ley porque, sin el minucioso control del Juzgador en la instancia y de la Sala, al decidir sobre la admisión del recurso o como cuestión previa al examen del fondo de la apelación ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999 , de 18 de marzo de 1999 y de 9 de diciembre de 1999 ), quedarían sin aplicación las reglas de excepción que establece el artículo 81.1.a) de la Ley Jurisdiccional (redacción dada al mismo tras la Ley 37/2011 de 10 de octubre, en vigor desde el 31 de octubre de 2011, por tanto en la fecha que fue dictada la sentencia), a cuyo tenor: 'Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de treinta mil euros...'.

Se ha manifestado reiteradamente que las causas de inadmisibilidad deben ser interpretadas de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Pero, como señala la doctrina constitucional, hay que distinguir entre la necesidad de interpretar los preceptos procesales reguladores del acceso al examen de la cuestión de fondo en el sentido más favorable a la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y la imposibilidad de soslayar los presupuestos procesales, que no constituye un prurito de exacerbado formalismo, sino que, por el contrario, es una exigencia del principio de seguridad jurídica, fundamental en un Estado de Derecho, y salvaguardado expresamente por el art. 9 de la Constitución .

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en Sentencia de 17 de julio 2007 , ha señalado que el derecho de protección jurídica que garantiza el art. 24 de la Constitución como proyección del reconocimiento como derechos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, siguiendo las directrices jurisprudenciales expuestas en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de octubre de 1992 (caso de Geouffre de la Pradelle contra Francia ), en interpretación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derecho Humanos , exige del legislador que contribuya a establecer un sistema coherente y claro en la determinación de las reglas procedimentales que disciplinan los recursos jurisdiccionales, que responda a un justo equilibrio entre los intereses de los ciudadanos y la Administración de Justicia, con el objeto de procurar que la utilización de estos mecanismos procesales, que constituyen instrumentos necesarios para asegurar la satisfacción de los derechos e intereses legítimos, no se dificulte con la imposición de reglas obstaculizadoras enervantes, carentes de justificación. Pero ello no supone que pueda admitirse la interposición del recurso formulado cuando, como en este caso, la cuantía del recurso es inferior a la prevista legalmente. Además, el derecho a la segunda instancia no es más que un derecho de configuración legal, sometido por tanto a los requisitos y condiciones que la Ley y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que la aplica e interpreta, establecen, de modo que el derecho a la tutela judicial efectiva se ve satisfecho con la Resolución dictada en única instancia aunque contra ella no quepa apelación, lo que de ninguna manera es contrario al derecho a la tutela judicial efectiva recogido en la Constitución, tutela que se cumple con el examen por el Juez en esa única instancia, y así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional (sentencias 89/1995 y 120/1996 ), que ha señalado que este principio de la doble instancia penal no es extrapolable al proceso contencioso-administrativo, y que la verificación de los requisitos y presupuestos materiales y procesales sobre el acceso a la segunda instancia es una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales siempre que la vía del recurso no se cierre arbitrariamente ( Sentencias del Tribunal Constitucional 36/1997 , 42/1997 , 125/1997 y 147/1997 )

TERCERO.- En el supuesto de autos, la pretensión ejercitada es el abono de unas retribuciones que el actor había dejado de percibir y que si bien no se cuantifican, si tenemos en cuenta que el mes que mayor cantidad percibió por dicho concepto en diciembre de 2011 se le abonaron 2.372,91 €; por 181 horas de prolongación de jornada a razón de 13,11 €;/hora, la reclamación que ahora se efectúa que abarca 10 meses podría alcanzar como máximo a 23.372,91 €;, siendo este el valor económico de la pretensión deducida y conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la LJ determinante de la cuantía del procedimiento.

Mantiene el Letrado de la Administración autonómica que la cuantía es indeterminada y la sentencia apelable por cuanto la primera pretensión del suplico de la demanda es que se ' declare el derecho del interesado a la percepción en nómina del concepto 'prolongación de jornada' que es una pretensión declarativa sin límite de tiempo y de imposible cuantificación, añadiendo una pretensión económica que no cuantifica, ni en su conjunto ni de forma mensual consistente en <;<;el abono del mismo para las nóminas de noviembre de 2011 a septiembre de 2012>;>; configurando la pretensión como de cuantía indeterminada.

Esta alegación no puede tener favorable acogida por cuanto como puede comprobarse en la propia demanda no se distinguen dos pretensiones independientes, sino que ambas -la declarativa y la reclamación de cantidad- van referidas al reconocimiento y abono en las nóminas de diciembre de 2011 a septiembre de 2012, de las sumas correspondiente al concepto 'prolongación de jornada' en consonancia con lo solicitado en vía administrativa y resuelto por las resoluciones que constituyen el objeto del recurso.

En el propio escrito de apelación se concretan las horas de exceso de jornada reclamados en un cuadro similar al siguiente: AÑO MES HORAS EXCESO 2011 Noviembre 181 2011 Diciembre 147 2012 Enero 133 2012 Febrero 133 2012 Marzo 133 2012 Abril 112 2012 Mayo 147 2012 Junio 126 2012 Julio 0 2012 Agosto 77 2012 Septiembre 105 Como puede verse, teniendo en cuenta que el precio de la hora de 'prolongación de jornada' no alcanza los 14 euros, resulta evidente que la cuantía máxima de las pretensiones ejercitadas a los efectos de determinar su acceso a la apelación serían muy inferiores a 30.000 euros y ésta circunstancia impide la apelación de la Sentencia de instancia, por lo que debió inadmitirse el recurso interpuesto, lo que en esta instancia se convierte en motivo de desestimación.



CUARTO. - En razón de todo ello procede inadmitir el recurso de apelación; sin hacer pronunciamiento alguno en relación con las costas de esta instancia al haber sido admitido el recurso de apelación de forma improcedente por el Juzgado ( art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Inadmitir el recurso de apelación 19/17 interpuesto por el Servicio Murciano de Salud, contra la sentencia 194/2015, de 1 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 1 de Murcia , dictada en el procedimiento abreviado nº. 109/14, por ser la cuantía inferior a 30.000 euros; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.