Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 260/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 15/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00260/2019
Ponente: Dª. María Dolores Rivera Frade.
Recurso: Recurso de Apelación 15/2019.
Apelante: Eusebio .
Apelada: Concello de Cariño (A Coruña).
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos./as. Sres./as.
D. Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña , a 22 de mayo de 2019 .
El recurso de apelación número 15/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por
D. Eusebio , representado por la Procuradora Dª. Fátima Pereira Santelesforo y dirigido por el Letrado D.
José Manuel Seco Veiga, contra la sentencia nº. 108/18 de fecha 28 de septiembre de 2018, dictada en el
procedimiento abreviado nº. 278/2017 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 1 de Ferrol ,
sobre reclamación complementos, siendo parte apelada el Concello de Cariño (A Coruña), representado por la
Procuradora Dª. Covadonga González-Irún Rodríguez y dirigida por el abogado D. Francisco Lorente Blanco.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Dolores Rivera Frade.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado D. José Manuel Seco Veiga, en nombre y representación de D. Eusebio , frente a la desestimación de la reclamación formulada por el demandante, en solicitud del abono del complemento de IT al 100% de las retribuciones que se percibían en el mes anterior a la baja de conformidad con el Acuerdo del Concello de Cariño de 27 de enero de 2015 '.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- Objetodel recurso de apelación, y motivos del recurso: Don Eusebio recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ferrol en los autos de procedimiento abreviado número 278/17, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de la solicitud de abono del complemento de incapacidad temporal al 100 % de las retribuciones percibidas en el mes anterior a la baja, a percibir durante todo el periodo de duración de la contingencia iniciada el día 26 de mayo de 2016 hasta la finalización de la misma, en la aplicación del acuerdo plenario del Concello de Cariño de 22 de enero de 2015.

La desestimación del recurso de basa principalmente en que se ha acreditado que la incapacidad temporal del demandante lo es por padecer un trastorno de ansiedad generalizado, sin que se entienda justificado que ese trastorno se deba o sea consecuencia de una enfermedad del sistema neurológico y/o nervioso, pudiendo tratarse de un padecimiento psiquiátrico o psicológico que no tenga su origen en una enfermedad del sistema nervioso.

Frente a este pronunciamiento el Sr. Eusebio se alza en esta segunda instancia. En su recurso de apelación centra el debate en esta alzada, no tanto en que se haya acreditado o no que el trastorno de ansiedad generalizado que padece sea consecuencia de una enfermedad del sistema neurológico y/o nervioso, sino que se centra principalmente en discutir las razones en base a las cuales la Administración demandada se opuso a la reclamación presentada por el actor. Y es que, según lo expuesto en el recurso apelación, la posición procesal adoptada por el Concello de Cariño en el acto de la vista, alegando el abono del 100% en el mes anterior a la baja, implica que tenía conocimiento de la causa de la baja, así como del derecho del actor al 100 % de sus retribuciones en relación a la base reguladora del mes anterior a la baja (abril de 2016), añadiendo que la normativa invocada por Administración a la hora de determinar la retribución del mes anterior a la baja, excluyendo conceptos variables tales como la productividad o las gratificaciones, no resulta de aplicación en el presente caso por no venir contemplados ni referidos en el acuerdo plenario.



SEGUNDO .- Sobre la alegada falta de crítica de la sentencia: Lo primero que alega el Concello de Cariño en su escrito de oposición al recurso de apelación, es que en él no se hace una crítica a la sentencia apelada, lo que tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso.

Ahora bien, a renglón seguido la propia Administración reconoce que en el recurso, aunque sea escuetamente, sí se hace una crítica de la sentencia pues si bien la mayor parte de los argumentos de apelación giran en torno a las consideraciones que se recogen las notas para la vista aportadas por el Concello sobre la procedencia de incluir o no conceptos variables (productividad o gratificaciones) en la base reguladora para el cálculo del 100% de la retribuciones, lo cierto es que también se recoge una crítica sobre la única cuestión tratada en la sentencia de instancia, como es el tipo de padecimiento que sufre el actor, por el cual se encuentra en situación de incapacidad temporal.

En consecuencia, no se puede desestimar, ni menos aún inadmitir, el recurso de apelación por este primer motivo de oposición alegado de contrario.



TERCERO .- Sobre el padecimiento que sufre el apelante. Trastorno de ansiedad generalizado.

No padecimiento del sistema neurológico y/o nervioso: El recurrente, personal del Concello de Cariño, causó baja por incapacidad temporal el día 26 de mayo de 2016, y a partir de ese momento la Administración municipal le viene abonando el importe de la prestación de incapacidad temporal por enfermedad común, en cuantía del 75 % de la base reguladora del mes anterior a la baja, lo que a juicio del actor contraviene el acuerdo plenario del Concello de Cariño de fecha 22 de enero de 2015. En este acuerdo se dice que la prestación reconocida por la Seguridad Social se complementará durante todo el periodo de duración de la incapacidad temporal al 100 % de las retribuciones que se percibían en el mes anterior al de la baja, cuando la causa de la misma la constituyen padecimientos del sistema neurológico y/o nervioso.

Aunque el apelante en su recurso ha tratado de hacer valer que el Concello de Cariño conocía su derecho a percibir las retribuciones que reclama en relación a la base reguladora del mes anterior pues en las nóminas de junio de 2016 y febrero de 2017 cobró el complemento al 100 %, esta afirmación no se corresponde con la realidad, como lo demuestra la lectura de las notas para la vista y de la contestación a la demanda en el acto de juicio, de los que resulta que el primer motivo de oposición a la demanda consistió en alegar la falta de justificación por el actor de la situación que contempla el acuerdo plenario del Concello para obtener durante el periodo de incapacidad temporal el 100 % de sus retribuciones. Seguidamente la Administración demandada alegó que para determinar los importes a percibir durante la situación de baja laboral no se pueden tener en cuenta conceptos variables como la productividad o las gratificaciones por servicios extraordinarios, por lo que descontando estos conceptos el actor percibió durante su baja una cantidad que incluso superaba el 100 % de las retribuciones fijas del mes anterior a la baja pero no porque se entendiese acreditada que la causa de la misma la constituyan padecimientos del sistema neurológico y/o nervioso.

No se puede compartir con el Concello de Cariño el reproche que a su juicio merece la postura del apelante centrando su recurso principalmente en torno a si a la hora de calcular la base reguladora se deben de tener en cuenta conceptos variables o no, pues aunque esta cuestión no ha sido tratada en la sentencia de instancia, sí ha constituido un extremo objeto de debate en el acto de juicio.

Lo único que se puede reprochar al apelante es el orden en que ha sido tratada esta cuestión en su recurso, pues, en efecto, debería de haber comenzado por la crítica de los razonamientos que se recogen en la sentencia sobre la no acreditación de la situación contemplada en el acuerdo plenario del Concello para obtener el 100 % de las retribuciones durante el periodo de incapacidad laboral, pasando a continuación a rebatir las argumentaciones que se recogen en las notas para la vista aportadas por el Concello de Cariño, que como tales, han integrado su contestación a la demanda.

Ahora bien, sí comparte esta Sala la solución desestimatoria a la que se llega en la sentencia de instancia, pues, en efecto, en los documentos aportados por el actor demostrativos de la enfermedad que padece y por la que ha causado baja por IT, se dice que padece una reacción adaptativa con predominio de ansiedad (Informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 25 de octubre de 2017), presentando un cuadro clínico adaptativo con predominio de la clínica ansiosa compatible con trastorno de adaptación con predominio de ansiedad (último informe médico aportado, de la Unidad de Salud Mental de Ferrol de fecha 19 de febrero de 2018). Y en el primero de los informes médicos aportados, de 2 de junio de 2016 se diagnostica la enfermedad que padece, como un trastorno de ansiedad generalizado, todo lo cual es insuficiente para entender que padece una enfermedad neurológica y/o nerviosa, pues según la Sociedad española para el estudio de la ansiedad y el estrés, el trastorno de ansiedad generalizada lo padecen aquellas personas que sufren intensas reacciones de ansiedad (preocupación, alta activación fisiológica, etc.), desde hace más de seis meses, en situaciones altamente frecuentes, no recogidas en los diagnósticos de tipo fóbico, obsesivo, pánico, o sucesos de estrés postraumátic; que la ansiedad está provocada por interpretaciones erróneas, pensamientos anticipatorios, etc., y que estas alteraciones no se deben a los efectos fisiológicos directos de una sustancia o a una enfermedad médica.

Cuando el apelante afirma en su recurso que el trastorno que padece supone una afectación de neuronas, nervios o neurotransmisores, de manera que resulta ser un padecimiento psiquiátrico, psicológico y forzosamente supone una enfermedad o padecimiento del sistema neuronal, nervioso o de los neurotransmisores, esta afirmación no está avalada por ningún informe pericial que la acredite, ni por fuentes científicas que la refrenden.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia debe de ser confirmada.



CUARTO .- Imposición de costas: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , en sede de costas procesales, en las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

No concurriendo en el caso ninguna de las circunstancias que justifiquen la no imposición, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso, si bien en la cuantía máxima de 1.000 € (apartado 4 del artículo citado), comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Eusebio contra la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Ferrol en los autos de procedimiento abreviado número 278/17, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia, si bien en la cuantía máxima de 1.000 €, comprensiva de los honorarios de defensa de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0015-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.