Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 261/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 191/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 191/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 2 DE ALMERÍA
SENTENCIA NUM. 261 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a quince de febrero de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 191/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo 577/2014, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de
Almería, a instancia de don Juan Carlos , en calidad de apelante, representado por la Procuradora doña
Sonia Escamilla Sevilla y asistido por la Letrada doña Patricia Fernández Orland, siendo parte demandada la
SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALMERÍA , que comparece en calidad de apelada representada y
asistida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo número 191/2017 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Almería, que tienen por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería de 27 de marzo de 2014 que inadmite el escrito presentado contra la resolución de 19 de marzo de 2012 de esa misma subdelegación que decretó la expulsión del territorio nacional de don Juan Carlos por incurrir en el supuesto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 al haber sido condenado por delito que lleva aparejada pena privativa de libertad superior a un año en dos sentencias.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2016 , que desestima el recurso contencioso-administrativo y confirma la resolución impugnada. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 25 de abril de 2016 , que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada de 27 de marzo de 2014 que inadmite el escrito presentado contra la resolución de 19 de marzo de 2012 de esa misma subdelegación que decretó la expulsión del territorio nacional de don Juan Carlos por incurrir en el supuesto del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 .

La sentencia de instancia considera que la inadmisión acordada por la administración fue conforme a derecho al deber calificarse el escrito presentado de recurso de reposición contra la orden de expulsión y haberse interpuesto el mismo de forma extemporánea, pues considera acreditado que la notificación se practicó en el centro penitenciario en que se hallaba internado el recurrente y que por tanto la formulación del recurso se hizo transcurrido en exceso el plazo de un mes. Este pronunciamiento no se manifiesta sobre las excepciones procesales aducidas por la defensa de la Administración demandada, en concreto sobre la concurrencia de una causa de inadmisibilidad y sobre la existencia de desviación procesal, limitándose a confirmar el acto impugnado por el motivo expuesto.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación el otrora demandante aduciendo, en síntesis, que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la inadmisibilidad y sobre la desviación procesal opuestas por el Abogado del Estado, ni sobre la nulidad de la resolución en que se fundó su recurso. Explica que no puede ser acogida la causa que admitió el juzgador para confirmar la resolución impugnada por cuanto lo que se formuló en vía administrativa no fue un recurso de reposición sino un recurso al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992 . E insiste con una serie de argumentos en la nulidad de la resolución que acordó la expulsión, respecto de los que refiere que el juez a quo no se pronunció.

Por su parte, la defensa de la Administración apelada se remite a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia y alerta sobre que los razonamientos de la apelación coinciden con los de la demanda, con lo que se desnaturaliza el recurso de apelación al no introducirse una verdadera crítica de la sentencia.

Respecto al fondo aduce que la Administración hubo de calificar el escrito presentado como un recurso de reposición por los argumentos dados por el recurrente y que, al haber devenido firme la resolución de expulsión, la inadmisión era obligada.



TERCERO.- Con carácter previo a cualquier consideración es necesario advertir que la única parte que se ha erigido en apelante es el que fue demandante, don Juan Carlos , no así la Subdelegación del Gobierno, que es a la única que le hubiera correspondido cuestionar la decisión del juzgador de no entrar a dilucidar sobre la aducida inadmisibilidad del recurso o sobre la existencia de una desviación procesal.

No puede pretender por tanto el demandante, hoy apelante, sustentar su recurso de apelación en motivos que no fueron introducidos por él en la instancia y que, sorprendentemente, el único efecto que tendrían de ser estimados sería desfavorable para él por suponer la declaración de inadmisibilidad de su recurso o su desestimación.

El hecho de que no se haya apreciado, aunque concurriera, la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración o la desviación procesal que se alegó en nada perjudica los intereses de quien se ha alzado como apelante, parte a la que no está confiada la defensa de la pureza del procedimiento y la correcta aplicación de las normas procesales salvo, claro está, que de la no apreciación de aquellas excepciones en el fallo de la Sentencia se derivara algún tipo de gravamen, circunstancia esencial que no acontece en este caso.



CUARTO.- Como acertadamente se recoge en la sentencia de instancia el acto objeto de recurso es la resolución de 27 de marzo de 2014 que acuerda inadmitir el recurso interpuesto contra la resolución de expulsión de 19 de marzo de 2012 por extemporáneo. Visto el escrito que se presentó por el Sr. Juan Carlos en fecha 20 de marzo de 2014 -folio 49 del e.a.-, puede colegirse que el mismo se contraía a impugnar la resolución que acordó la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por cinco años de 19 de marzo de 2012, cuya copia se adjuntó como documento nº 1.

Si bien en el referido escrito se invoca el artículo 102 de la ley 30/1992 , bajo cuyo amparo se pretende la declaración de nulidad del acto por el único motivo de no haberle sido notificada debidamente la citada resolución, la Administración, haciendo uso de la posibilidad que ofrece el artículo 110.2 de este texto legal , que dispone que 'El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter', trató este escrito como un recurso potestativo de reposición. Consecuencia de lo cual hubo de declarar su inadmisión por haberse interpuesto transcurrido con creces el plazo de un mes establecido en el artículo 117.

La revisión de actos nulos de pleno derecho está prevista como un procedimiento especial de revisión en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Común y Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y ahora en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común . Los supuestos previstos que habilitan para la declaración de la nulidad de pleno derecho de los actos firmes son únicamente los del artículo 62.1 de esta ley , siendo el único en que podría tener encaje y que fue invocado por el recurrente el previsto en la letra e): 'Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.

Se trata en fin de una vía excepcional de impugnación que anuda sus posibilidades de éxito a unos supuestos previamente tasados.

Pues bien, ha de convenirse con la Administración apelada en que no concurre ninguno de estos supuestos que habilitan para la declaración de oficio de la nulidad del acto firme, y en que en particular no concurre la aducida ausencia de procedimiento.

Del propio escrito que fue presentado en vía administrativa por el hoy apelante se deduce que la notificación se practicó de forma válida en la prisión en que se encontraba, lo que consta se hizo el 20 de abril de 2012 negándose el interesado a firmar -folio 46 del e.a.-, sin que el hecho de que el interesado no alcanzara a comprender los términos de la misma, que es lo que alegó en ese recurso, pueda influir en su validez.

Por lo tanto, la actuación de la Administración al calificar el recurso como un remedio ordinario de reposición fue correcta, pues no concurre causa de nulidad de pleno derecho que pueda dar la opción de interesar la apertura de un procedimiento de revisión excepcional. También lo fue por ende la de declarar su inadmisión por haber transcurrido más de un mes desde la notificación del acto y haber devenido firme.

Motivos por los que procede confirmar la sentencia de instancia, que no hubo de pronunciarse sobre el resto de los motivos introducidos en la demanda, tendentes a combatir la procedencia de la expulsión, pues la confirmación de la resolución administrativa de inadmisión determina obligatoriamente la imposibilidad de pronunciarse sobre la adecuación a derecho del acto firme por el que se acordó la expulsión.



QUINTO.- Razones por las que el recurso de apelación ha de ser desestimado, debiendo imponerse expresamente las costas al apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien quedan limitadas a la cantidad de 1.000 euros para gastos de asistencia letrada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso de apelación interpuesto por don Juan Carlos contra la sentencia de 25 de abril de 2016 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 2 de Almería , que se confirma por ser ajustada a derecho.

Con expresa imposición de costas al apelante en los términos expuestos en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024019117, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.