Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 261/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 772/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0017496
RECURSO DE APELACIÓN 772/2017
SENTENCIA NÚMERO 261
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a once de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 772/2017, interpuesto por D. Cecilio , representado por el Procurador
D. Víctor Juan Requejo Rodríguez-Guisado, contra la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado
núm. 323/2016. Ha sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del
Gobierno en Madrid), representada y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por el recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 5 de abril de 2018, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 323/2016, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el aquí apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 7 de julio de 2016, por la que se denegaba al solicitante-recurrente la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social por tener antecedentes penales.

El recurrente-apelante se muestra disconforme con los criterios expuestos en la precitada Sentencia aduciendo al respecto los motivos de impugnación que, de forma sucinta, se expone a continuación: (i) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva y falta de motivación: sostiene que el Juzgador de la instancia no se ha pronunciado sobre concretas cuestiones planteadas, como son la concurrencia de muy cualificadas circunstancias de arraigo familiar (2 hijos y 3 hermanos) y arraigo social (residencia en España desde 1990, informe favorable, condenas penales cumplidas y oferta laboral); dejando al recurrente en una situación de indefensión en la que, sin tener en cuenta sus circunstancias personales, se le ha negado la posibilidad de trabajar y seguir viviendo en el país donde reside hace casi 30 años y vive junto a sus hijos; (ii) Infracción de los artículos 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , 18.1 de la Constitución y 31.4 de la Ley de extranjería: derecho al respeto a la vida privada y familiar. Señala que no se ha efectuado ponderación alguna a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos las circunstancias personales del recurrente, existiendo un informe social favorable.

Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación con la que actúa, se muestra conforme con la Sentencia dictada en la instancia, por lo que solicita su confirmación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Examinado el contenido de las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes en esta segunda instancia, un orden lógico-jurídico nos impone que examinemos en primer lugar el reproche dirigido a la Sentencia de instancia, que efectúa la representación procesal de la apelante, al estimar que la misma incurre en incongruencia omisiva y falta de motivación al entender que aquélla no dio respuesta alguna a la concurrencia en el recurrente de muy cualificadas circunstancias de arraigo familiar (2 hijos y 3 hermanos) y arraigo social (residencia en España desde 1990, informe favorable, condenas penales cumplidas y oferta laboral).

A efectos de dar debida respuesta al expresado motivo de impugnación resulta conveniente traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2015, rec. 313/2014 .

En la expresada Sentencia, en relación con el vicio de incongruencia omisiva se dice: ' En relación con el vicio de incongruencia, debemos comenzar nuestro análisis recordando ( STS de 12 de diciembre de 2013, RC 424/2011 ) que la incongruencia omisiva ---que es la que nos ocupa en el presente recurso--- 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia', añadiéndose que existen mecanismos de análisis para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma 'se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'.

También hemos expuesto en numerosas sentencias ---extractado la STC 8/2004, de 9 de febrero --- que, para llevar a cabo la citada comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debe, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva', pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. En consecuencia, hemos insistido en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables ''.

Pues bien, en el supuesto de autos, la Sentencia dictada en la instancia desestima el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones en atención a que el solicitante-recurrente no cumple uno de los requisitos (acumulativos) exigidos en el artículo 124 del Reglamento de extranjería: carecer de antecedentes penales; siendo así que el recurrente ha sido condenado en España por la comisión de dos delitos: 2005, por delito de violencia doméstica y maltrato familiar; y 2012, por un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud; teniendo además pendiente una orden de expulsión de 18 de octubre de 2012.

Además, la precitada Sentencia pone el énfasis en la comisión de un delito de violencia doméstica lo que, a juicio del Juzgador de la instancia, destruye cualquier presunción de arraigo familiar, reseñando que no constan acreditados el mantenimiento de los lazos familiares alegados. A todo ello se añade que la segunda de las condenas, ocurrida en el año 2012, pone de manifiesto el desprecio por el recurrente de las normas que rigen la convivencia.

Como puede observarse, con la expresada motivación, la Sentencia ha dado respuesta a todas y cada de las alegaciones formuladas por el recurrente. Podrá dicho razonamiento ser erróneo, cuestión que trataremos a continuación, pero la omisión imputada por la apelada no puede ser tenida por incongruente.

En consecuencia, el motivo de impugnación analizado deberá ser desestimado.



TERCERO.- El segundo de los motivos de impugnación viene referido la infracción de los artículos 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , 18.1 de la Constitución y 31.4 de la Ley de extranjería: derecho al respeto a la vida privada y familiar. Señala el recurrente que en la Sentencia de instancia no se ha efectuado ponderación alguna a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos las circunstancias personales del recurrente, existiendo un informe social favorable.

Para la correcta resolución del expresado motivo debe partirse de la premisa contenida en el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual: ' Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido '.

Por otra parte, en relación con la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social (que el arraigo invocado por el recurrente en su solicitud de autorización de residencia), el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, dispone que deberá cumplirse, de forma acumulativa, una serie de requisitos, entre los que se encuentra: ' Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años '.

Y en el supuesto que aquí nos ocupa resulta evidente que el solicitante-recurrente tiene antecedentes penales, lo que supone razón suficiente para denegarle la residencia temporal por razón de arraigo social solicitada.

Ante tal circunstancia resulta obvio que la permanencia en España del recurrente, por sí sola, no resulta ser suficiente a efectos de apreciar el arraigo social invocado. Además de dicha circunstancia se precisa carecer de antecedentes penales.

Y por último, en relación con el arraigo familiar invocado, debe destacarse que la condena por delito de violencia doméstica y maltrato familiar destruye, tal como argumenta el Juzgador de la instancia, cualquier presunción de arraigo familiar. Resulta paradójico que se invoque arraigo familiar por quien ha sido condenado penalmente por atentar contra el bien jurídico de la familia. Por otra parte, nada acredita el recurrente sobre el mantenimiento actual de los lazos familiares invocados; siendo además mayores de edad los hijos residentes en España.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la desestimación del motivo de impugnación examinado.



CUARTO.- De las anteriores consideraciones se deduce la procedencia de desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente confirmación de la Sentencia apelada; Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al recurrente las costas causadas, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 600 € en cuanto a la minuta de honorarios del Abogado del Estado, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido del escrito de contestación a la demanda y la actividad desplegada en el presente recurso.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Cecilio , representado por el Procurador D. Víctor Juan Requejo Rodríguez-Guisado, contra la Sentencia dictada el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado núm. 323/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la citada Sentencia; y todo ello, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente