Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 261/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 438/2017 de 04 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0024957
Recurso de Apelación 438/2017
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D./Dña. Bernardo
PROCURADOR D./Dña. MARIA YOLANDA ORTIZ ALFONSO
SENTENCIA No 261
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a cuatro de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 438/17, interpuesto por el Abogado del Estado contra la
sentencia nº 121/17, de 5 de abril de 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 505/15, por el Juzgado de
lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid . Es parte apelada don Bernardo , procesalmente representado
por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Ortiz Alfonso.

Antecedentes

PRIMERO: La sentencia apelada contiene el siguiente fallo: « Debo estimar y estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Excma. Srª Delegada del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Madrid, de fecha 28 de octubre de 2015, dictada en el expediente nº NUM000 , referencia nº 72/2015, de la Comisaría de Policía de Alcobendas- San Sebastián de los Reyes, por la que se ordena la expulsión del territorio nacional español de D. Bernardo , con NIE NUM001 , nacional de Colombia, nacido el día NUM002 de 1990, en Bogotá (Colombia), con pasaporte nº NUM003 , con prohibición de entrada por 5 años, declarando la resolución impugnada contraria a Derecho y anulándola en consecuencia.

Sin costas. »

SEGUNDO: Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación el Abogado del Estado, presentando el apelado, don Bernardo , escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado 'a quo', fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección.



TERCERO: Formado rollo de apelación y personadas las partes en debida forma ante la Sala, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 22 de marzo de 2018, teniendo lugar así.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por el Abogado del Estado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de octubre de 2015, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de cinco años de don Bernardo , natural de Colombia, al amparo del art. 53.1.a) LOEx que tipifica como infracción grave ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente. '.

El Juzgado hace referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C 38/14, que analiza la legislación española, que permite sustituir la sanción de expulsión por la de multa en las situaciones de estancia irregular en nuestro país, desde la perspectiva de su compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE, llegando a la conclusión de que la citada Directiva no permite la imposición de la sanción de multa, siendo la expulsión la única medida compatible con la Directiva para estos supuestos estancia irregular. Ello no obstante, considera la sentencia apelada que concurre en este caso arraigo familiar del interesado que debe obstaculizar la expulsión al amparo del art. 5 de la Directiva, razonando en estos términos: ... el demandante tiene un hijo... nacido en DIRECCION000 (Madrid-España) el día NUM004 de 2015, es decir de 3 meses de edad (folio 42 de los autos), habido con Dª Berta , nacional de Colombia, y esa circunstancia debe ser valorada... y además es lógico que un niño de corta edad éste con sus padres, los dos a ser posible. Tal circunstancia se acredita con la fotocopia del Libro de Familia... y el certificado de inscripción padronal... en el que consta que el demandante vivió en España desde el año 2012. Igualmente consta fotocopia del contrato de trabajo de la madre del menor y pareja del demandante... de 11 de diciembre de 2015, todo lo cual lleva a apreciar un notable arraigo del actor...



SEGUNDO: Frente a esta sentencia se alza en apelación el Abogado del Estado y alega que no se ha acreditado por el recurrente convivencia efectiva con su pareja e hijo y el cumplimiento de los deberes paterno filiales, y el mero hecho de acreditar la paternidad de un menor en territorio español, si no se acredita vida familiar efectiva a proteger, no constituye arraigo que pueda enervar la expulsión. Tampoco ha acreditado el actor esfuerzo alguno de integración en España.

El apelado, don Bernardo , comparte cuanto se argumenta en la sentencia apelada cuya confirmación solicita.



TERCERO: La cuestión que debemos resolver en esta apelación es si el apelado, Sr. Bernardo , ha acreditado tener un arraigo familiar en nuestro país bastante para enervar la expulsión, como ha entendido el Juzgado, al amparo del art. 5 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

No cuestiona el Abogado del Estado los hechos sustanciales de los que parte el Juzgado -que el apelado se encuentra en España desde el año 2012, y tiene un hijo, nacido en España el NUM004 de 2015, con una ciudadana colombiana que tiene contrato de trabajo indefinido-, lo que cuestiona es que exista una convivencia efectiva del interesado con su pareja e hijo, así como el cumplimiento por aquél de sus deberes paterno filiales, negando igualmente que haya acreditado esfuerzo alguno de integración en España.

Pues bien, la situación de convivencia de la familia formada por el interesado, su pareja y el hijo menor de ambos puede deducirse del certificado de empadronamiento conjunto de todos ellos en el que se refleja que la pareja reside en ese domicilio desde el año 2012, y el hijo común, desde el mismo día de su nacimiento el NUM004 de 2015. Este certificado de empadronamiento de los tres miembros de la unidad familiar en la misma vivienda desde, al menos, tres años antes de acordarse la expulsión constituye un fuerte indicio de tal convivencia, sobre todo, a falta de ninguna prueba o indicio en contrario opuesto por la Administración apelante.

En cuanto al cumplimiento por el interesado de sus obligaciones parentales, ciertamente, no consta en autos prueba específica del tal cumplimiento, pero como venimos sosteniendo en casos similares, no alcanzamos a entender por qué ha de presumirse en este caso que el interesado incumple sus deberes paternofiliales ya que no se expresa por la Administración ningún dato del que pueda deducirse tal incumplimiento. Antes al contrario, en el entender de la Sección, en principio y a falta de otros datos o indicios en contrario, debe presumirse que los padres, sean nacionales o extranjeros, cumplen con las obligaciones que les impone el desempeño de la patria potestad compartida que ostentan y en este caso, en el que, además, la familia convive en el mismo domicilio desde antes del nacimiento del hijo en común, no se menciona ningún indicio del que podamos deducir lo contrario.

Tampoco compartimos que no haya acreditado el apelado esfuerzo alguno de integración en España.

Consta en autos un certificado de vida laboral del Sr. Bernardo en el que se refleja que ha estado trabajando en España durante 8 meses y 20 días, en un periodo que va desde abril de 2011 hasta julio de 2013, y que ha gozado de algún permiso de residencia renovado y posteriormente caducado, según se refleja en el propio acuerdo de incoación del procedimiento de expulsión.

Y en fin, con posterioridad a la expulsión se ha producido una circunstancia nueva que, por su relevancia, no puede ser obviada, que el hijo del recurrente ha de considerarse español de origen, pues consta por anotación marginal a su inscripción de nacimiento la resolución de 13 de mayo de 2016, por la que se declara con valor de simple presunción dicha nacionalidad española de origen del hijo del apelado.

Por todo lo expuesto, debemos concluir que la vida familiar y el interés superior del menor (art. 5 de la Directiva antes mencionada) se encontrarían gravemente afectados si se llevara a cabo la expulsión, circunstancia que colocaría, además, al menor hijo del apelado, ciudadano español de origen que goza con plenitud de su derecho fundamental a estar en España ( art. 19 CE ), en la tesitura de tener que salir forzosamente de su país de nacionalidad si quisiera continuar manteniendo la relación paterna.

Razones por las cuales entendemos que, en este caso, resulta improcedente la decisión de expulsión, tal y como ha entendido el Juzgado, debiendo, por ello, confirmarse la sentencia apelada y desestimarse el recurso de apelación que contra ella ha formulado el Abogado del Estado.



CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Y haciendo uso de la facultad que nos confiere el art. 139.3 LJ , las costas se cuantifican en un máximo de 600 euros por gastos de representación y defensa, excluido el IVA.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 438/17, interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia nº 121/17, de 5 de abril de 2017, dictada en el procedimiento abreviado nº 505/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia que se cifran en la cantidad máxima de, 600 euros, por gastos de defensa y representación, excluido el IVA.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2583-0000-85-0438-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2583-0000-85-0438-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Ramón Verón Olarte DÑA. Ángeles Huet de Sande D. José Luis Quesada Varea D. Francisco Javier González Gragera D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Ángeles Huet de Sande, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.