Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 261/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 855/2018 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 855/2018

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 261/2019

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

DÑA. PAULA PLATAS GARCÍA

En Bilbao, a dos de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 855/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna el Acuerdo de 17-07-2018 del Gobierno Vasco de revisión de oficio del Acuerdo de 11-12-2012 de su Consejo de Gobierno de renuncia al concurso de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

Son partes en dicho recurso:

-DEMANDANTE: RADIOESTUDIO SA, representada por la Procuradora Doña MARÍA LECETA BILBAO y dirigida por el Letrado Don CESAR SANZ MARTOS.

-DEMANDADA: La ADMINISTRACIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 25 de octubre de 2018 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Doña MARÍA LECETA BILBAO actuando en nombre y representación de RADIOESTUDIO SA, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 17-07-2018 del Gobierno Vasco de revisión de oficio del Acuerdo de 11-12-2012 de su Consejo de Gobierno de renuncia al concurso de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco; quedando registrado dicho recurso con el número 855/2018.

SEGUNDO.-En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en él expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO.- En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO.-Por Decreto de 31 de mayo de 2019 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.

QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado que obra en autos.

SEXTO.- En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO.-Por resolución de fecha 20 de septiembre de 2019 se señaló el pasado día 26 de septiembre de 2019 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO.-En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso-administrativo se ha presentado contra el Acuerdo de 17-07-2018 del Gobierno Vasco de revisión de oficio del Acuerdo de 11-12-2012 de su Consejo de Gobierno de renuncia al concurso de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco.

La Orden de 29-02-2012 de la Consejera de Cultura del Gobierno Vasco había convocado el concurso público para el otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la CAPV.

Emitida con fecha 4-10-2012 la propuesta de adjudicación de la Mesa de Valoración, el Consejo de Gobierno Vasco acordó con fecha 11-12-2012 la renuncia por razones de interés público al mencionado concurso.

Ese Acuerdo fue anulado por sentencias dictadas por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, entre otras, la dictada con fecha 7-11-2014 en el recurso (procedimiento ordinario 190/2013) interpuesto por la recurrente.

SEGUNDO.-El recurso contencioso-administrativo se funda en los motivos siguientes:

1.- Legitimación de la recurrente: la convocatoria de un nuevo concurso para la adjudicación de las licencias comprendidas en el procedimiento en que se produjo la renuncia del Gobierno Vasco, revidada de oficio por el Acuerdo recurrido de su Consejo de gobierno, permitiría a la recurrente solicitar cualquiera de dichaslicencias , ente ellas, las correspondientes a las localidades (Getxo y Vitoria) en las que había solicitado licencias en otras frecuencias dentro de la misma convocatoria.

2.- El Acuerdo recurrido ha vulnerado los límites a la revisión de oficio establecidos por el artículo 110 de la Ley 39/2015:

a) El tiempo transcurrido (casi 6 años) desde que adquirió firmeza el Acuerdo de renuncia al concurso público, revisado por el Acuerdo recurrido.

b) La disponibilidad de las licencias afectadas por el Acuerdo de renuncia al concurso para su otorgamiento, consentido por las entidades favorecidas por la propuesta de adjudicación. Deber de convocar el concurso para la adjudicación de dichas licencias (art. 27 LGCA)

c) el procedimiento de concurso público había finalizado con el Acuerdo de renuncia al mismo

3.- La extinción del deber de adjudicación de las licencias afectadas por el Acuerdo de renuncia al concurso. Deber de convocar un nuevo concurso para la adjudicación de esas licencias:

a) desestimación presunta de la solicitudes de adjudicación ( artículos 28 in fine de la LGCA y 14.7 del Decreto 231/2011)

b) la caducidad del procedimiento de concurso para la adjudicación de las licencias, en aplicación supletoria de la Ley 39/2015.

TERCERO.-El demandado, Gobierno Vasco se ha alegado, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación de la recurrente:

a) Actúa en defensa de la legalidad y no de un interés afectado por el Acuerdo de renuncia al concurso público, revisado por el Acuerdo recurrido, ya que no aspiraba (voluntariamente) a ninguna de las licencias afectadas por el primero de dichos Acuerdos.

b) La audiencia a la recurrente en el trámite de información pública procedimiento de revisión de oficio resuelto por el Acuerdo recurrido, debida a su participación en el concurso público de adjudicación y no como interesada en la adjudicación de las licencias afectadas por el Acuerdo de renuncia, no legitima a esa parte para interponer el presente recurso, dada su relación con el objeto del mismo.

La misma parte se ha opuesto a la estimación del recurso contencioso por los siguientes motivos:

1.- El Acuerdo recurrido no ha vulnerado los límites establecidos por el artículo 110 de la Ley 39/2015:

a) El procedimiento de revisión de oficio se inició mediante propuesta de 15-01-2018 del Consejero de Cultura y Política Lingüística, emitida poco tiempo después desde que el Tribunal Supremo dictó la primera sentencia (el 10-02-2016 en el Rec. de casación 3814/2014) sobre el Acuerdo de renuncia al concurso de 11-12-2012) y desde que el mismo Tribunal (auto de 31-10-2017; Rec. de casación 3660/2017) inadmitió el recurso presentado por la recurrente contra la sentencia de 3-05-2017 que había desestimado el interpuesto contra Acuerdo de ejecución de la sentencia dictada en el recurso dirigido contra el antedicho Acuerdo de renuncia al concurso.

b) No hubo pasividad por parte de las entidades afectadas por el Acuerdo revisado de oficio, ya que no intervinieron el los procedimientos judiciales en los que se declaró el vicio invalidante de aquel.

2.- Deber de adjudicación de las licencias en el procedimiento de concurso objeto de la renuncia revisada por el Acuerdo recurrido, y no de convocatoria de un nuevo concurso dando por firme y valida dicha renuncia:

a) la desestimación presunta de las solicitudes de adjudicación no excusa el deber de resolver el procedimiento de concurso, invalidada la renuncia al mismo ( artículos 42 y 44 de la Ley 30/1992)

b) en el concurso público de referencia estaban incluidas todas las licencias disponibles o vacantes que debían ser objeto de convocatoria simultanea (artículo 27.2 de la LGCA).

c) Inexistencia de caducidad en el procedimiento de concurso para la adjudicación de licencias. Pronunciamiento iniciado de oficio, sin ejercicio de potestades susceptibles de producir efectos desfavorables ( art. 44.2 de la Ley 30/1992).

CUARTO.-El examen de la legitimación de la recurrente exige atender a los antecedentes y objeto de la Resolución recurrida en este procedimiento:

La Resolución 14/2012 de 29 de Febrero de la Directora de la Secretaría de Gobierno y de Relaciones con el Parlamento dispuso la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 28 de febrero de 2012 que aprobó las bases del concurso público para el otorgamiento de 34 licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencias en la CAPV.

La Orden de 29-02-2012 de la Consejera de Cultura convocó el antedicho concurso (BOPV de 12-03-2012).

La propuesta de adjudicación de licencias fue emitida con fecha 4-10-2012 por la Mesa de valoración del concurso.

La Resolución 1/2013 del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento ordenó la publicación del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11-12-2012 que declaró la renuncia por razones de interés público al concurso de otorgamiento de las licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencias en la CAPV.

La recurrente y otros concursantes incluidos en la propuesta de adjudicación de la Mesa de valoración interpusieron recurso contencioso contra el Acuerdo de 11-12-2012 del Consejo de Gobierno de renuncia al mencionado concurso público

Las sentencias dictadas por esta Sala en dichos procedimientos (el ordinario 190/2013 en el caso de la recurrente) anularon el Acuerdo que se acaba de mencionar y repusieron el concurso al momento de la propuesta de adjudicación de licencias (95,8 MHZ de Getxo y 87,7 MHz de Vitoria, en el caso de la recurrente)

A resultas de esos pronunciamientos judiciales de las 34 licencias sacadas a concurso público fueron adjudicadas las correspondientes a 19 frecuencias y quedaron sin adjudicar las otras 15 (ninguna de ellas solicitada por la recurrente) al adquirir firmeza el Acuerdo de 11-12-2012 del Consejo de Gobierno.

El Acuerdo del Consejo de Gobierno Vasco de 17-07-2018, recurrido en este procedimiento, declaró la nulidad del Acuerdo del mismo órgano de 11-12-2012 de renuncia al antedicho concurso público, en procedimiento de revisión de oficio, a propuesta del Consejero de Cultura y Política Lingüística y visto el dictamen de 23-12-2016 de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.

QUINTO.-La recurrente funda su legitimación en la ventaja que resultaría para ella de la estimación del recurso contencioso y, consiguientemente de la anulación del Acuerdo de revisión del Acuerdo de 11-12-2012 del Consejo de Gobierno Vasco de renuncia al concurso publico antes mencionado, esto es, la posibilidad de participar en el nuevo concurso público que, en ese caso, debiera convocarse para la adjudicación de las quince licencias vacantes (entre ellas, las correspondientes a las mismas localidades en que, respecto a otras frecuencias, había licitado en el concurso renunciado).

Así, el interés que según la recurrente legitima la interposición del presente contencioso no está vinculado a su objeto (el Acuerdo de 11-12-2012 anulado por el Acuerdo recurrido) sino a un acto futuro, debido, en el caso que se dictase sentencia que declarase la nulidad del Acuerdo recurrido, esto es, un interés indirecto, diferido, sustentado en la expectativa albergada por el Acuerdo de renuncia al concurso público, revisado por el Acuerdo objeto de este proceso.

Con la misma razón habría que admitir la legitimación (pasiva) del recurrente para defender la validez del Acuerdo de 11-12-2012 de renuncia al concurso público en los recursos interpuestos por otros licitadores con propuesta favorable de adjudicación de la Mesa de valoración de aquel procedimiento, con la paradoja en tal supuesto de intervenir en tales procesos en posición (de codemandado) contradictoria con su propia posición en el recurso interpuesto contra el mismo Acuerdo (procedimiento ordinario 190/ 2013 de esta Sala).

A la inversa, así como ha estado fuera de discusión la legitimación de la recurrente (y otros concursantes) para recurrir el Acuerdo de 11-12-2012 de renuncia al concurso de adjudicación de licencias, en cuanto interesados por su licitación (y propuesta de adjudicación) en ese procedimiento, no puede reconocerse la legitimación de la recurrente para, en posición contraria, oponerse a la anulación de aquel Acuerdo por las ventajas que le comportaría el mismo respecto a la nueva convocatoria de las licencias a cuya adjudicación no había optado en el concurso renunciado.

La participación en el concurso como licitador o aspirante a las licencias convocadas es la que legitimó a la recurrente para impugnar el Acuerdo de 11-12-2012 del Consejo de Gobierno Vasco de renuncia a ese procedimiento. No puede invocarse ese mismo Acuerdo como razón del interés de esa parte en este proceso, sin haber participado en dicho concurso respecto a las licencias radiofónicas afectadas por su anulación en el procedimiento de revisión de oficio resuelto por el Acuerdo recurrido en estos autos.

La participación en el procedimiento de concurso o exclusión del mismo es lo que legitima al participe o aspirante para recurrir los actos que se dicten en la fase de adjudicación. No es el caso, evidentemente, de quien no participa en la licitación, desiste o renuncia a ella.

¿O es que en el caso de que la recurrente hubiese renunciado a las licencias solicitadas en el mismo concurso público hubiere estado legitimado para recurrir el Acuerdo de renuncia a ese procedimiento que recurrió en razón a sus efectos sobre su esfera jurídica?

La legitimación se determina por la relación del sujeto con el objeto del proceso; y no puede reconocerse esa relación, respecto a un acto producido en un procedimiento de concurrencia, a quien no participó en ese procedimiento y funda su interés en un 'efecto rebote', esto es, no en las consecuencias directas de la anulación del acto recurrido, sino en las que se deriven- indirectamente, a través de un acto futuro- de ese pronunciamiento.

Además, de reconocer la legitimación del recurrente en este proceso se le estaría dando la posibilidad de acceder a una situación (de licitador y eventual adjudicatario de las licencias) que solo podría obtener mediante su participación en el concurso cuya renuncia ha anulado el Acuerdo ahora recurrido; como segunda oportunidad derivada no directamente de la terminación del procedimiento de adjudicación de licencias por renuncia de su convocante, sino de un acto consecuente de ese.

En definitiva, el hecho de no haber concurrido el recurrente en la adjudicación de las licencias afectadas por el Acuerdo de renuncia, en la parte de ese acto anulado por el Acuerdo recurrido en este procedimiento le ha dejado extramuros de ese Acuerdo; idem, de cualquier otro que se hubiese dictado en el mismo procedimiento. Como a cualquier otro sujeto, no participe en el concurso.

En otro caso, en el supuesto de que el acuerdo revisado de oficio hubiese sido el de declaración de concurso desierto, también habría que reconocer la legitimación de cualquier tercero para recurrir su anulación so pretexto de su interés en la nueva convocatoria para la adjudicación de las mismas licencias no solicitadas en el concurso terminado por aquella causa. Y también habría que reconocer la legitimación de terceros (no participes en el concurso) para recurrir el Acuerdo de adjudicación de licencias con la misma finalidad, esto es, de que quedaran vacantes o disponibles para su debida adjudicación mediante un nuevo concurso público.

El recurrente, en fin, no está actuando en defensa de un interés concernido por el Acuerdo (el de renuncia al concurso público para la adjudicación de licencias) que considera indebidamente anulado por el Acuerdo recurrido, sino que so capa de la nulidad de ese acuerdo y por virtud de su anulación aspira a una posición de ventaja 'futura', esto es, la que ha de propiciarle la convocatoria de un nuevo concurso, y no otra que pudiera de resultar directamente de la estimación del recurso contencioso.

Por último, el hecho de que la recurrente haya sido oída en el trámite de información pública del procedimiento de revisión de oficio (o de que motu proprio hubiese hecho alegaciones en ese trámite) no comporta el reconocimiento de su legitimación por parte del demandado; supuesto distinto al de que tal audiencia se le hubiera concedido ad personam, esto es, por ser titular de un derecho o interés legítimo ( artículos 4 y 82 de la Ley 39/2015)

Al revés, el hecho de que el interesado no comparezca en el trámite de información pública no le priva de tal condición a efectos de interponer el recurso procedente ( art. 83.3 de la Ley 39/2015).

Por lo tanto, la intervención del recurrente en el referido trámite de 'audiencia' no le confiere una condición- la de interesado- que no se le puede reconocer por su relación con el objeto del recurso.

SEXTO.-Y en conclusión, hay que declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso con amparo en el artículo 69 b) de la Ley Jurisdiccional, lo que obsta al examen de la cuestión de fondo, e imponer a la recurrente las costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 139.1 de la misma Ley.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos, por falta de legitimación del recurrente, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo presentado por RADIOESTUDIO SA contra el Acuerdo de 17-07-2018 del Gobierno Vasco de revisión de oficio del Acuerdo de 11-12-2012 de su Consejo de Gobierno de renuncia al concurso de otorgamiento de licencias para la prestación de servicios de comunicación radiofónica en ondas métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco; e imponer a la recurrente las costas del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0855 18, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 2 de octubre de 2019.