Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 261/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 39/2020 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000261/2020

Iltma. Sra. Presidente

Dª Clara Penín Alegre

Iltmos. Srs. Magistrados

D. José Ignacio López Cárcamo

D. Juan Piqueras Valls

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En la Ciudad de Santander, a veintitrés de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode apelación nº 39/2020interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 10 de diciembre de 2019 por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria , siendo parte apelada Bruno.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala ha deliberado y fallado el recurso de apelación contra la sentencia del JCA nº 2 dictada en el PA 274/2019.

SEGUNDO.-Ha sido ponente D. José Ignacio López Cárcamo.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto impugnado en el recurso contencioso-administrativo es la resolución de 20 de mayo de 2019, por la que se determina la exclusión del recurrente de la lista de interinidad por incapacidad pedagógica, resolución que confirma en alzada la posterior de 19 de julio.

Dicha resolución se funda en la Orden ECD/94/2012, de 9 de agosto, que regula el procedimiento a seguir en aquellos casos en los que se ponga de mani?esto una notable incapacidad pedagógica de un docente nombrado para desempeñar en régimen de interinidad un puesto de trabajo, en centros públicos dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria.

En el art. 1 de dicha orden se dispone:

'La presente orden tiene por objeto regular el procedimiento a seguir en aquellos casos en los que el personal docente interino nombrado incurra en una mani? esta falta de capacidad pedagógica, que no sea motivo de apertura de expediente disciplinario.'

Según el art. 4 de dicha orden, el procedimiento puede terminar con la revocación del nombramiento interino y/o con la exclusión del interesado de las listas de aspirantes al desempeño de puestos de trabajo docentes en régimen de interinidad.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia analiza los hechos por lo que se inició el procedimiento previsto en la orden citada, que son:

1º-Posible incumplimiento de las NOFs de cualquier centro educativo.

2º-Dificultades importantes para gestionar la dinámica de las aulas de los diferentes grupos.

3º-Las formas de relación con los alumnos. Aquí la sentencia hace referencia a un hecho concreto considerado por la Administración: el demandante empujó fuera del aula a un alumno que se negaba a acatar la decisión de expulsarle y no dejarle realizar el examen.

El juzgador da especial relevancia al hecho tercero y sostiene que respecto del mismo debió abrirse un procedimiento sancionador independiente. Considera, además, que no ha sido probado. Y concluye que se ha vulnerado, al menos parcialmente, la presunción de inocencia del demandante, porque 'tales hechos no quedaron acreditados, pero se utilizaron para cuestionar su idoneidad como docente'.

Posteriormente, en la sentencia se hace referencia a la contradicción en que incurre la valoración administrativa sobre la aptitud del demandante. Se dice: 'Por un lado, se cuestiona su incapacidad y, por otro, se hace referencia a la complicada situación que se daba en las aulas'

Tras la exposición, a modo de ejemplo de dicha complicada situación, de documentos que plasman el resultado de vistitas realizadas a las aulas; el juzgador aprecia que puede haber un problema, pero con un alcance más complejo que tampoco procede valorar en sede judicial'

Finalmente, estima el primer motivo del recurso y no considera preciso valorar el resto de los motivos alegados. Ese primer motivo parte de la consideración de que el acto impugnado tiene naturaleza sancionadora y que, por ende, se debió seguir el procedimiento sancionador.

TERCERO.-Si bien la sentencia apelada detiene su examen en el motivo del recurso contencioso-administrativo consistente en la ausencia de procedimiento disciplinario y no se plantea la legalidad de la Orden ECD 220/2018, debemos considerar esta cuestión, porque la parte apelada ha aportado la sentencia del JCA nº 3 dictada en el PA 220/2019, en la que tiene por ilegal dicha Orden, según hemos entendido, por establecer una causa de cese del funcionario interino (la falta notoria de capacidad pedagógica) no prevista legalmente. Dicha sentencia cita como apoyo de su conclusión la STS de 21 de noviembre de 2017.

La sentencia del JCA nº 3 no vincula a la Sala: no produce efecto prejudicial de la cosa juzgada (la sentencia no es firme ni ha expulsado del Ordenamiento judicial la Orden ECD 94/205); ni, tampoco, puede orientar nuestra decisión como doctrina jurisprudencial. Tiene sólo la virtualidad de introducir una cuestión jurídica nueva en el debate, que, obviamente, debemos considerar.

Como hemos dicho, la sentencia del JCA nº 3 se apoya en la STS de 21 de noviembre de 2017, y lo que debemos hacer a continuación es analizar la tesis que formula y argumenta esta última, a los efectos de ver si es aplicable al caso que nos ocupa o si, por el contrario, éste presenta peculiaridades relevantes que la hacen inapropiada para resolverlo:

La sentencia del TS se pronuncia sobre la legalidad del art 15.g) de la Orden de 2 de marzo sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Dicho precepto dispone (copiamos de la STS):

'Cese del personal funcionario interino de la Administración de Justicia.

La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior correspondiente acordará el cese del personal funcionario interino cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias:

[...]

g) Por manifiesta falta de capacidad, así como el rendimiento insuficiente, siempre y cuando no comporte responsabilidad disciplinaria. La Secretaría General Provincial de Justicia e Interior incoará procedimiento a fin de determinar la falta de capacidad o de rendimiento del personal funcionario interino. En el procedimiento se dará trámite de audiencia a la persona interesada y a la Comisión Paritaria Provincial de Seguimiento. Una vez efectuadas las alegaciones oportunas, se dictará la Resolución que proceda por la Secretaría General Provincial de Justicia e Interior [...]'

Por su parte en el art. 16 se prevé, como consecuencia del cese acordado por tal motivo, la exclusión de la bolsa de trabajo vigente.

La STS, tras analizar los fundamentos de la STSJ de Andalucía objeto del recurso de casación y los argumentos de las partes, estudia los preceptos de la LOPJ relativos a la provisión por personal interino de puestos de trabajo de los cuerpos al servicio de la Administración de justicia. Centra la atención en los siguientes artículos:

-El 474.2: 'A los funcionarios interinos les será aplicable el régimen de los funcionarios de carrera en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición (...)'

-El 489, que en su versión actual (distinta en aspectos no relevantes para el caso de la que consideró el TS) dispone, en lo que aquí interesa:

'(...) La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse de acuerdo con los criterios objetivos que se fijen en la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma que haya recibido los traspasos de medios personales para el funcionamiento de la Administración de Justicia mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

2. Los nombrados deberán reunir los requisitos y titulación necesarios para el ingreso en el cuerpo; tomarán posesión en el plazo que reglamentariamente se establezca y tendrán los mismos derechos y deberes que los funcionarios, salvo la fijeza en el puesto de trabajo y las mismas retribuciones básicas y complementarias.

3. Serán cesados según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la Comunidad Autónoma y, en todo caso, cuando se provea la vacante, se incorpore su titular, desaparezcan las razones de urgencia o se cumpla el periodo máximo establecido en el apartado 1.c)'.

-Art 538, según el cual: 'La sanción de cese en el puesto de trabajo, sólo será aplicable a los funcionarios interinos por comisión de faltas graves o muy graves'.

La contemplación de estos preceptos hace ver al TS que: '(...) partiendo de este mandato legal de equiparación del régimen jurídico de los funcionarios interinos y los de carrera que establece la LOPJ sin más salvedades que las que sean adecuadas a la naturaleza de su condición, no cabe duda de que la medida de cese no está prevista para los funcionarios titulares en los supuestos en que se aprecie la manifiesta falta de capacidad o el rendimiento insuficiente en el desempeño de su puesto de trabajo, lo que, sin embargo, según la norma impugnada, podrá determinar el cese de los funcionarios interinos.' (El subrayado es nuestro)

Posteriormente, el TS vuelve la mirada a la doctrina del TC y cita la Sentencia 20/2001: '[...] el nombramiento como funcionario interino confiere al nombrado unos derechos de los que no puede ser privado sino por las causas legalmente establecidas y no por causas no previstas al efecto. Por ello, (...) el cese del funcionario interino debe vincularse a alguna de las circunstancias expresamente contempladas. La resolución del vínculo no supone, en modo alguno, una absoluta y libérrima facultad de cese, sino que, antes al contrario, tal facultad es sólo parcialmente discrecional, ya que aquélla sólo puede dictar dicha resolución mediando las causas que reglan su posible actuación es este terreno, debiendo, asimismo, comunicar la revocación indicando los motivos de ella. Resulta claro, pues, que los motivos que justifiquen el acto administrativo de cese deberán resultar subsumibles en alguna de las causas de cese normativamente previstas; derecho éste que emana del propio acto de nombramiento... [...]'.

En el fundamento de derecho quinto, el TS refuta la tesis de la Administración consistente en que la carencia de estabilidad en el empleo de los funcionarios interinos es una razón que justifica la diferencia objetiva de trato a los mismos y que permite cesarlos por razones que no están previstas para los funcionarios de carrera. Dice el TS:. 'Este planteamiento de la Administración demandada colisiona frontalmente con los principios más elementales en materia de igualdad en el empleo, expresión del mandato de igualdad y no discriminación del art. 14 de la CE y del art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Principios que por otra parte han sido recogidos, con fuerza expansiva indudable, en la Directiva 1999/70, que recoge el Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, de 18 marzo 1999 (...) Que el funcionario interino no tenga derecho a la fijeza en el puesto de trabajo -por usar la misma expresión del art. 489.2 de la LOPJ - no significa que no tenga derecho a la estabilidad en el empleo, dentro de la peculiaridades de su régimen, y por ello, su cese solo podrá acordarse como de una de las causas previstas en la LOPJ (cuando se provea la vacante, se incorpore su titular o desaparezcan las razones de urgencia que justificaron el nombramiento) o como consecuencia de la imposición de la sanción de cese, cuando incurra en infracción disciplinaria grave o muy grave. Es cierto que la LOPJ establece que los funcionarios interinos cesaran '[...] según los términos que establezca la orden ministerial o, en su caso, la disposición de la comunidad autónoma [...]' y, en todo caso, en los ya citados de provisión de vacante, reincorporación del titular o desaparición de las razones de urgencia, además de la de sanción de cese. Pero no cabe duda de que esa remisión de la LOPJ a la disposición reglamentaria para acordar los términos del cese no constituye una habilitación incondicionada a la norma reglamentaria, que en todo caso habrá de respetar los principios legales que regulan la relación de servicio del funcionario interino. Principios que, ya lo hemos explicado, están presididos por el mandato de no discriminación...'

En el fundamento de derecho sexto el TS considera que la medida establecida en la orden cuestionada tiene un obvio carácter aflictivo 'pues está prevista como una sanción específica para los funcionarios interinos en el art. 538 de la LOPJ' y, según henos entendido, sostiene que si se quiere aplicar tal medida, al margen de los supuestos objetivos de terminación de la relación de interinidad derivados de su naturaleza provisional y previstos en la ley, se ha de justificar en la comisión de alguna de las infracciones tipificadas como graves o muy graves previstas en el régimen disciplinario de los funcionarios públicos, tras el desarrollo del correspondiente procedimiento y con respeto a los principios básicos del Derecho sancionador.

En el fundamento séptimo, el TS desmonta la tesis de la Administración según la cual el funcionario interino habría accedido al puesto de trabajo sin demostrar plenamente su capacidad técnica, por lo que el desarrollo del puesto para el que es nombrado puede revelar su falta de capacidad, lo que justificaría la revocación del nombramiento por carencia de los requisitos esenciales para el desempeño del puesto.

Lo desmonta trayendo a colación un dato esencial: 'que los aspirantes a ser nombrados funcionarios interinos si han acreditado previamente su capacidad en un procedimiento regido por los principios de mérito y capacidad, tanto para acceder a la bolsa de empleo, como, especialmente, porque deben superar un periodo de prácticas, tras lo cual se les integra definitivamente en la bolsa de trabajo (..)'.

Recuerda el TS que el art. 10 de la Orden. 'prevé que la incorporación a la bolsa de trabajo sólo adquirirá carácter definitivo una vez que el candidato ha superado un determinado periodo de servicio efectivo que se considera como periodo en prácticas, que tiene una duración suficiente para constatar el desempeño efectivo de los cometidos del puesto (dos meses) y está dirigido precisamente a acreditar la capacidad técnica del funcionario interino en prácticas cuando sea la primera vez que accede a un puesto de trabajo del correspondiente Cuerpo. Nótese, además, que dicho periodo de prácticas sólo es exigible cuando se desempeña por primera vez un puesto de trabajo como funcionario interino en el Cuerpo correspondiente, al haber accedido a la bolsa de empleo por la vía de haber superado alguno de los ejercicios de las pruebas selectivas de acceso al cuerpo (art. 10, 1 en relación al art. 4, 2, a de la orden). Por el contrario, no es exigible el periodo de prácticas cuando se ha accedido a la bolsa de empleo vigente por haber prestado servicios durante un periodo mínimo de 360 días naturales en el respectivo cuerpo (art. 10.1 en relación con el art. 4, 2, b de la Orden).

La superación de este periodo de prácticas, otorga carácter definitivo a la integración en la bolsa de trabajo correspondiente (art. 10.5 de la orden), porque ha permitido acreditar la idoneidad técnica del candidato y su capacidad objetiva real para el desempeño de los puestos de trabajo del correspondiente cuerpo de funcionarios. Por el contrario, la no superación del periodo de prácticas supondrá el cese en el puesto de trabajo, lo que, sin embargo, no impedirá la nueva inclusión en la misma bolsa de trabajo vigente en el plazo de diez días hábiles siguientes al del cese, quedando el nuevo nombramiento sujeto a un nuevo periodo de prácticas (art. 10.6 de la Orden). Recordemos, en este punto, que el cese del funcionario por la causa de manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente (art. 15.g de la Orden recurrida), conlleva como efecto adicional la exclusión de la bolsa de empleo vigente, sin posibilidad de reintegrarse a la misma. De ahí, que se pueda constatar, una vez más, el contenido aflictivo de la medida, pues también prevé la Orden impugnada la exclusión de la bolsa de trabajo vigente cuando el cese del funcionario interino sea como consecuencia de la imposición de la sanción por falta grave o muy grave (art. 16,1 de la Orden). (...) En definitiva, el cese previsto en el art 15, g) de la Orden recurrida se produce respecto a funcionarios ya integrados definitivamente en la bolsa de trabajo, que han superado el periodo de prácticas y, por tanto, han acreditado su capacidad. De manera que carece de toda coherencia con el propio diseño del sistema de acceso definitivo a la bolsa de trabajo, el argumento de la Administración recurrente de que el cese es una revocación del nombramiento del funcionario interino cuando se acuerda 'por manifiesta falta de capacidad o rendimiento insuficiente', como si fuera la primera vez que el funcionario interino desempeña un puesto de trabajo y es entonces cuando se constata la pretendida falta de capacidad técnica.

Fin de la cita del TS.

CUARTO.-Concurren dos circunstancias que caracterizan el caso presente y que debemos tener en cuenta para responder a la pregunta de si la tesis construida en el sentencia del TS de referencia es aplicable para resolver la presente apelación. Son estas:

A-El demandante no superó el proceso selectivo convocado y regulado por la Orden EDC/17/2018: no superó la primera prueba y, en consecuencia, no pudo realizar la segunda, que consistía en la comprobación de la aptitud pedagógica del aspirante y el dominio de las técnicas necesarias para el ejercicio de la docencia.

Obviamente, tampoco realizó el periodo de prácticas que, según la base 11 de dicha orden, tiene como fin comprobar que los aspirantes poseen las aptitudes necesarias para la docencia, y cuya superación es requisito para adquirir la condición de funcionario de carrera.

No obstante, el demandante fue incluido en la listas de aspirantes a nombramientos interinos para la realización de sustituciones correspondientes a las especialidades de los cuerpos docentes objeto de la convocatoria, y lo fue en virtud del artículo segundo, apartado cuarto, de la citada Orden EDC 17/2018, que determina que las sobredichas listas 'se formarán con los aspirantes que habiendo participado en el proceso selectivo, no estén entre los seleccionados, hayan manifestado su deseo de prestar servicios en régimen de interinidad y cuenten con la correspondiente titulación o acrediten estar eximidos de este requisito'. Por participación en el proceso entiende la orden la asistencia al acto de presentación del tribunal y a la primera parte de la primera prueba y el abono de las tasas correspondientes. El orden de los aspirantes en las listas se fija conforme a la puntuación que hayan obtenido.

B.- La vigencia del nombramiento del demandante como funcionario caducó por la ocupación del puesto por su titular.

Esta última circunstancia explica que la resolución recurrida no determine el cese del demandante ni implique revocación de su nombramiento, limitándose a acordar su exclusión de las listas de aspirantes a nombramientos en régimen de interinidad.

En efecto, la condición de funcionario interino no se alcanza con la sola inclusión en dichas listas. Tal condición y la relación de empleo público que conlleva se obtiene y constituye con el nombramiento para el desempeño de un puesto concreto (más exactamente, con la toma de posesión del nombrado). Volviendo al caso resuelto por la STS, vemos que la igualdad de derechos y obligaciones con los funcionarios de carrera la predica el art. 489.2 de la LOPJ de los 'nombrados' como funcionarios interinos. E igual conexión se contempla en la STC 20/2001 (citada en la STS que hemos analizado) cuando concluye: 'Resulta claro, pues, que los motivos que justifiquen el acto administrativo de cese deberán resultar subsumibles en alguna de las causas de cese normativamente previstas;derecho éste que emana del propio acto de nombramiento... [...]'. -El subrayado es nuestro-

Por su parte el art. 10.1 del RDLeg 5/2015, que aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP) define a los funcionarios interinos como aquellos que son 'nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera'; es decir, ubica el nacimiento de la relación de empleo público temporal en el nombramiento concreto, sin referencia alguna a las listas de interinidad.

Consecuentemente, la resolución recurrida en el presente caso no expresa una decisión de cese del demandante en puesto de trabajo alguno, ni implica ruptura de relación de empleo público: ésta había terminado por desaparición de la circunstancia que motivo su constitución (por vencimiento de su vigencia o por la realización de su condición resolutoria implícita, si así quiere verse); en definitiva, por algo ajeno a la falta notoria de capacidad pedagógica.

No es, por las mismas razones, la exclusión de la lista de interinidad una medida equivalente a una sanción de cese o separación del servicio. Según el art. 10.3. y 63.d) del EBEP los funcionarios interinos puede cesar por sanción disciplinaria de separación del servicio; pero ésta solo puede aplicarse al que ha adquirido la condición de funcionario interino a consecuencia de su nombramiento como tal para el desempeño de un puesto concreto y, naturalmente, mientras lo esté desempeñando; no cuando haya cesado por extinción de la razón que motivo su designación y esté en la lista de interinos.

Lo que precede permite sostener que la sola inclusión en la lista de interinos no es una situación equivalente a la de funcionario interino ni, por ende, pueden trasladarse a la misma las consecuencias del principio de igualdad entre personal temporal y personal fijo. Y de ahí que no quepa contrastar la Orden de referencia, en lo que hace a la exclusiva medida de exclusión de las listas de interinos, con las causas de cese de los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos nombrados como tales.

Por otro lado, al ser la inclusión en las listas de interinos una situación previa al nombramiento, al no implicar, por ende, relación de empleo público alguna, no estamos ante la reserva material de ley dispuesta en el art. 103.3 de la CE. Y al no regular el EBEP la cuestión de la integración y exclusión en las listas de interinos, tampoco hay reserva formal de ley. Y esta ausencia significa que queda un espacio para el llamado reglamento independiente, que la potestad normativa de la Administración puede ocupar mientras la ley no la desplace y, obviamente, con respeto al Derecho, lo que, entre otras cosas, conlleva la razonabilidad y proporcionalidad de la medida reglamentaria de que se trate. Y es aquí donde despliega su virtualidad explicativa la segunda de las características del caso que hemos destacado. Veamos:

La Orden EDC/94/2012 no regula el ejercicio de la potestad sancionara dentro del empleo público, ni, por ende, un procedimiento disciplinario. Su fin no es represivo sino de comprobación de la capacidad pedagógica de la persona nombrada en el régimen de interinidad que dicha orden prevé: es una comprobación, digamos, 'a posteriori' y negativa, en cuanto no busca la acreditación de esa capacidad 'ex ante', a medio de la pruebas idóneas, como requisito de inclusión en las listas de interinidad, sino la verificación de hechos acaecidos durante el ejercicio de la docencia por la persona incluida en la lista y designada puntualmente para ocupar un puesto en régimen de interinidad, que denoten su incapacidad pedagógica. Hechos, que, en sí mismos, pueden no constituir infracciones disciplinarias, pero que, vistos en conjunto, denotan incapacidad para el desarrollo de la función pedagógica que caracteriza al puesto de trabajo. Piénsese que la aptitud pedagógica no se puede afirmar con la sola apreciación de que el comportamiento del docente no rebasa el umbral de lo prohibido por los tipos de infracción disciplinaria: su comprobación requiere el análisis de conductas que, sin ser subsumibles en dicho tipos e, incluso, ajenas por completo al ámbito de lo antijurídico, no obstante pueden reflejar, no ya la falta de los conocimientos necesarios para desplegar la actividad docente, si no, más bien, la incapacidad para manejar las técnicas educativas que posibilitan la enseñanza, técnicas relativas, por ejemplo, a los modos de transmitir eficazmente los conocimientos del currículum a los alumnos e inculcar en ellos los valores en los que toda educación se inspira; lo que implica, entre otras cosas, la capacidad para desarrollar estrategias educativas que respondan a las circunstancias del momento y del lugar, especialmente a las que caracterizan al grupo de alumnos que han de ser beneficiarios de la actividad educativa.

Lo que venimos argumentando no solo distingue la capacidad pedagógica del comportamiento acorde a las normas de conducta (mandatos y prohibiciones) que subyacen a los tipos de infracción disciplinaria; sino que permite hacer otra fundamental distinción: la capacidad pedagógica es capacidad educativa, posesión de determinadas habilidades profesionales indispensable para lograr en plenitud los objetivos de la enseñanza y la educación; no es, ni tiene relación alguna con la capacidad laboral, la cual no se refiere a la preparación y práctica profesional, sino a situaciones y características personales que pueden incidir en la capacidad para todo trabajo o para algún tipo de trabajo, y que se regula en el marco de la normativa sobre seguridad social.

Esta naturaleza de la potestad contemplada en la Orden EDC/94/2012 y del procedimiento para su ejercicio encuentra una explicación harto razonable, pues, como hemos dicho, para acceder a las listas de aspirantes a cubrir puestos en régimen de interinidad no se precisa la superación de pruebas de capacidad pedagógica, ni las propias del proceso de selección propiamente dicho, ni periodo de prácticas previo: es suficiente con la presentación a la primera prueba y el abono de la tasa correspondiente. Esta peculiaridad del método de configuración de las listas de interinidad es reveladora de la necesidad de arbitrar un sistema que permita detectar, en el desempeño por el funcionario interino del puesto para el que haya sido nombrado, la notoria falta de la capacidad pedagógica precisa al efecto, y justifica que su constatación determine la exclusión de las listas de interinidad

Lo que precede hace que no sean trasladables a la interpretación y aplicación de la Orden ECD 94/2012 los principios y reglas que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora (legalidad, presunción de inocencia, etc), al menos cuando, como es el caso, la medida considerada consista exclusivamente en la exclusión de las listas de interinos. Cosa distinta es que la Administración deba acreditar los hechos que le han llevado a apreciar la ausencia de capacidad pedagógica, así como justificar tal inferencia. (más adelante volveremos sobre esta cuestión).

Llegados a este punto, tenemos que concluir que la tesis de la Sentencia del Tribunal Supremos sobredicha no es trasladable al caso presente, porque no es el acto impugnado un cese en el puesto de trabajo, sino la exclusión de la lista de interinidad.

En definitiva, no era preciso tramitar un procedimiento disciplinario para dictar el acto administrativo de referencia. El procedimiento adecuado es el que se siguió: el previsto en la Orden ECD 94/2012, pues la facultad administrativa implicada no era la sancionadora; sino la de comprobación de la capacidad pedagógica del demandante, comprobación que la Orden remite al momento del desempeño por el interino del puesto para el que ha sido puntual y provisionalmente nombrado, debido a que el régimen jurídico configurado en el Orden ECD 17/2018 no contiene un sistema de verificación de dicha capacidad como paso previo a la inclusión en las listas de interinidad ni al llamamiento y nombramiento para una sustitución concreta; y, como queda dicho, tal comprobación no se proyecta sobre comportamientos concretos subsumibles en los tipos de infracción disciplinaria, sin que tiene como objeto comportamientos, normalmente varios contemplados en conjunto, que, con independencia de su carácter licito o su eventual ilicitud administrativa, pueden denotar incapacidad pedagógica.

QUINTO.-Analizaremos ahora si la Administración ha acredita y justificado la falta notoria de capacidad pedagógica del demandante.

Empezamos recordando que la falta de capacidad pedagógica no es un ilícito administrativo, ni para su apreciación ha de constatarse la comisión de infracciones disciplinarias. Es un juicio sobre las habilidades del docente para enseñar, habilidades que no hacen tanto a la posesión de los conocimientos del programa como a las técnicas y estrategias para su efectiva transmisión a los alumnos, y que se fundamenta, más que en hechos aislados, en comportamientos reiterados.

Obra en el expediente administrativo un informe amplio y detallado de la inspectora de educación. En dicho informe, la inspectora describe hechos que ha comprobado personalmente o que le han referido, tales como que el demandante muestra agresividad verbal en las clases (chilla a los alumnos), que no logra mantener el orden en el aula ni captar la atención de los alumnos y que expulsa a estos sistemáticamente. Y tales hechos le llevan a concluir que el demandante tiene dificultades para mantener un clima académico adecuado en el aula, que no tiene planificación ni programación, así como su incapacidad de adaptarse al nivel de desarrollo del alumno, impidiendo su participación en la actividad lectiva.

Al parecer de la Sala, el referido informe acredita de modo suficiente la falta de capacidad pedagógica del demandante, pues los hechos descritos denotan con una situación en la que, claramente, la función educativa, la efectiva enseñanza no es posible, porque aquél no despliega las técnicas y estrategias necesarias para conseguir el ambiente y la circunstancia propicia a tal efecto.

En conclusión, entendemos que el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso-administrativo de referencia es conforme a Derecho, lo que nos lleva a estimar el presente recurso de apelación, revocar la sentencia apelada y, en su lugar, desestimar dicho recurso contencioso-administrativo.

En cuanto a las costas, no procede imponer a la parte apelada las de esta apelación: así se infiere del art. 139.2 'a sensu contrario'.

Las del recurso contencioso-administrativo tampoco procede imponerlas, dado que la STS citada, si bien hemos razonado su no aplicación al caso en razón de la peculiaridad distintiva del mismo, no deja por ello de introducir en el espacio jurídico la posibilidad de una consideración del presente caso diferente a la realizada; lo que, entendemos, integra la excepción a la regla el vencimiento objetivo que se establece en el art. 139.1 de la LJCA.

Fallo

Estimamos el presente recurso de apelación, revocamos la sentencia apelada y, en su lugar, desestimamos el recurso contencioso-administrativo que aquélla estimó Sin condena en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.