Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 261/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4338/2017 de 22 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00261/2020
Procedimiento ordinario 4338.2017
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Azucena Recio González (Presidenta)
Don José Antonio Parada López
Don Julio Cesar Díaz Casales
Don Antonio Martínez Quintanar
En la ciudad A Coruña, a 22 de junio de 2020.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del
recurso contencioso-administrativo número PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004338 /2017 interpuesto por el
Procurador Sr. Painceira Cortizo en nombre y representación de Los Altos de Frieira, SL con la asistencia del
Abogado D. José Eugenio Etchevarria Rey contra Concello de Cabanas representada por la Procuradora Sra.
Villalba López y defendida por el/la Letrado/a Don David Vidal Lorenzo sobre inactividad/inejecución actos
firmes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso por el Procurador Sr. Painceira Cortizo en nombre y representación de Los Altos de Frieira, SL Recurso contencioso-administrativo contra la inejecución de actos firmes por parte del Excmo.

Ayuntamiento de Cabanas, habiendo sido este previamente intimado para dar cumplimiento a sus obligaciones de publicación y tramitación recogidas en la Ley del Suelo dimanantes de acto firme de aprobación inicial del Estudio de Detalle redactado por el arquitecto Don Teofilo de la finca sita en la AVENIDA000 al amparo de la ley 2/2016 del suelo de Galicia formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

Se tramitó cuestión de competencia tras la incoación de procedimiento abreviado por el Juzgado de Contencioso núm. 1 de Ferrol, siendo resuelta por auto de fecha 27 de abril de 2017 en que declaro la falta de competencia objetiva, elevando las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

Por auto de fecha 15 de junio de 2017 por el TSJ de Galicia estimo la competencia de este Órgano Judicial para el conocimiento de la presente causa.



SEGUNDO.- El/los demandado/s contestó a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportuno, solicitando su desestimación.

Se practicó la prueba que obra en actuaciones tras lo cual se dio traslado para conclusiones.



TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo a celebrar el 19 de junio de 2020. Practicado el acto se dejó a disposición del ponente para dictar la oportuna resolución.

Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión litigiosa.

Se presentó recurso contra la inejecución de actos firmes por parte del Excmo. Ayuntamiento de Cabanas habiendo sido este previamente intimado para dar cumplimiento a sus obligaciones de publicación y tramitación recogidas en la Ley del Suelo dimanantes de acto firme de aprobación inicial del Estudio de Detalle redactado por el arquitecto Don Teofilo de la finca sita en la AVENIDA000 al amparo de la ley 2/2016 del suelo de Galicia.

Alega en fundamento de su derecho que el Concello pese a la intimación previa al amparo del art. 29.2 de la LJCA diera cumplimiento a sus obligaciones de publicación y tramitación recogidas en la Ley del Suelo dimanantes del acto firme de aprobación inicial del mencionado estudio de detalle transcurrió sobradamente el plazo de un mes que se le requería sin haber dado cumplimiento del citado acto firme.



SEGUNDO.- Se solicita por la recurrente que: -Se declare la inactividad municipal en la tramitación del mencionado estudio de detalle condenando al Excmo. Ayuntamiento de Cabanas al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos que estén establecidas debiendo este por ello en relación a la aprobación inicial del estudio de detalle a proceder a su información en el plazo de un mes mediante el anuncio en el DOGA y en uno de los periódicos de mayor difusión de la provincia solicitando asimismo los informes preceptivos y notificando individualmente a los titulares catastrales de los terrenos afectados y todo ello con expresa imposición de costas procesales.



TERCERO.- Se opone la administración demandada al estimarse que el nuevo estudio de detalle cuya aprobación inicial se pretende mantiene el criterio del aprovechamiento y ocupación del Estudio de detalle original y con ello de conformidad con los informes técnicos se infringe el aprovechamiento y ocupación máxima permitidas en las Normas Subsidiarias Municipales y por tanto incrementa el aprovechamiento urbanístico e incumple las normas de habitabilidad en la ordenación de volúmenes y reajusta las rasantes en el interior de la parcela. Por tanto al no poder alcanzar nunca su aprobación definitiva carece de sentido continuar su tramitación.



CUARTO.- El juicio de la Sala.

1.- Dispone el art. 29.2 de la ley de Jurisdicción contencioso administrativa que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78'.

La L.J.C.A. prevé que la inactividad administrativa tenga su origen en un acto concreto que genera en favor del administrado el derecho a una prestación concreta por lo que debe de tratarse de un acto propio de la Administración, nunca puede contemplarse un acto de terceros, del que se pretendiese extraer una obligación de actuar. En estos casos, lo que el demandante pretende no es que la Administración dicte un nuevo acto, sino que ejecute el que le otorga el derecho a dicha prestación.

El art. 29.2 se refiere al supuesto especial que se produce 'cuando la Administración no ejecute sus actos firmes' pudiendo los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 14 marzo 2012 con cita de distintos fallos del Alto Tribunal: «La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 (RJ 2006, 2719) declara la posibilidad de acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, para la ejecución de un acto firme producido por silencio positivo cuando dice: «el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo ( artículo 43.3. de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/98 (RCL 1998, 1741) , porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3» 2.- Argumenta la parte que en fecha 23 de junio de 2016 la recurrente presento solicitud de aprobación inicial del Estudio de Detalle (en adelante ED) redactado por el Arquitecto Sr. Teofilo de una finca sita en la AVENIDA000 de Cabanas al amparo de la ley del suelo de Galicia (ley 2/2016).

Como precedente que es necesario hacer referencia es el dictado de la sentencia nº 559/2014 en el Procedimiento Ordinario núm. 4222/2014 de fecha 12 de junio de 2014 , procedimiento celebrado entre las mismas partes, que concluyo con el fallo desestimatorio cuyo objeto era, entre otros, la solicitud de aprobación definitiva del Estudio de Detalle sobre la parcela nº NUM000 de la AVENIDA000 al entender que el proyecto de Estudio de Detalle incidía sobre terrenos clasificados como suelo rustico de especial protección de infraestructuras por lo que si sus determinaciones son contrarias a la ordenación urbanística su aprobación definitiva por silencio no es posible.

La recurrente entiende a la vista del informe del Arquitecto municipal de fecha 28 de noviembre de 2016 que es contrario a los criterios de la Sala en la interpretación de la normativa que afecta al estudio de detalle sin que dichos criterios puedan ser calificados como cuestión 'obiter dicta' en cuanto carecen de poder vinculante, pues su naturaleza sería complementaria.

3.- Con fecha 28 de noviembre de 2016 por los Servicios técnicos municipales del Concello de Cabanas se realizó un informe relativo al Estudio de Detalle de la parcela en San Martin do Porto redactado por los arquitectos Sres.

Teofilo y Pedro Antonio en fechas junio de 2016 entre sus conclusiones procede señalar las siguientes: a) La clasificación del suelo correspondiente a los terrenos afectados es de suelo urbano consolidado y de suelo rustico de especial protección de infraestructuras por encontrarse parte de los terrenos afectados por las obras dentro de la zona de protección de servidumbre correspondiente a la infraestructura ferroviaria de la línea Betanzos-Ferrol.

b) En relación con el ED y documentación incorporada se corresponde básicamente con la requerida en el art.

193 del Decreto 143/2016 . En la documentación textual (Memoria Justificativa) se recoge una ocupación en planta máxima de 150 m2 por cada 300 m2 de suelo como regla general para parcelas de superficie superior a 3000 m2. Esto se considera incorrecto. Existe una diferencia de superficie entre las fichas catastrales sin que la geometría de la parcela que figura en las fichas coincida con la que refleja los planos del ED.

c) En relación con la propuesta que figura en las ED entiende el técnico del Concello que la solución propuesta plantea una edificación residencial de tipo plurifamiliar, no permitida, ya que el acceso a la vía publica de las distintas unidades residenciales no se efectúa de forma individual y directa sino a través de espacios comunitarios.

d) En relación a la ocupación en planta el aprovechamiento propuesto en la ED es del 50% justamente el doble de la Ordenanza B ya que este establece una ocupación máxima en planta del 25%.

e) En relación a la habitabilidad las disposición de las unidades residenciales planteadas adopta una disposición parcialmente adosada ya que cada unidad residencial deja una separación respecto de la lindante a modo de patio abierto de fachada como un espacio de separación respecto del muro medianero por ese lado, por lo que al no darse un adosamiento completo en todo el linde los volúmenes edificatorios planteados generan una disposición de patios abiertos a fachada los cuales incumplirían con las determinaciones establecidas respecto a su dimensionamiento por las normas de Habitabilidad de viviendas NHV-2010.

4.- Indicar como ya hizo referencia la Sentencia antedicha de esta sección y sala no se puede aplicar la doctrina del silencio ante peticiones contrarias a la legalidad urbanística.

A este respecto y sobre las consideraciones sobre la Sentencia ya referida (nº 559/2014 en el Procedimiento Ordinario núm. 4222/2014 de fecha 12 de junio de 2014 ) y su vinculación a aeste procedimiento debemos convenir que si bien se analizaron determinadas cuestiones sometidas a debate por las partes ello no implica que posteriormente no puedan surgir otras y que deban de ser debatidas en el curso del presente procedimiento al hilo del informe pericial desfavorable del técnico municipal.

La sentencia antedicha de la Sala en el Fundamento de derecho quinto valoró que no es exigible que cada unidad residencial tenga comunicación directa con la vía publica sino con un elemento común que tenga esa comunicación pero no valoro el aspecto concreto de la habitabilidad y valoro el estudio con base a aquella tipología que se presenta de construcciones.

En el fundamento de derecho sexto se valora la ocupación con base aquel proyecto consistente en dos viviendas aisladas y 8 pareadas rechazando las alegaciones al no respetar la normativa de aplicación.

No concurre por tanto identidad de los presupuestos de aquella sentencia con la presente.

En este sentido resulta relevante el relativo al criterio de ocupación en planta aludido en el apartado b).

Así en la documentación textual (Memoria Justificativa) se recoge una ocupación en planta máxima de 150 m2 por cada 300 m2 de suelo como regla general para parcelas de superficie superior a 3000 m2.

Pues bien convenimos con el técnico municipal que la Ordenanza B permite para parcelas superiores a 3000 m2 establecer una densidad de viviendas superior para parcelas inferiores a dicha superficie estableciendo la relación máxima de 300 m2 de suelo por unidad residencial a los efectos de establecer el número máximo de viviendas, siendo esta relación el límite máximo pero se puede decidir establecer relaciones distintas si lo que se quiere es una ocupación mayor por el porcentaje del 25% dentro del tope establecido de 150m2.

Por ello cuando en la ED permite una ocupación en planta por unidad residencial de 150m2 independientemente de la superficie de suelo correspondiente por vivienda, se concluiría la existencia de una incompatibilidad al permitir esa interpretación dos ocupaciones en planta y dos intensidades edificatorias cuando necesariamente la interpretación de la Ordenanza B se realizara siempre con base a una misma ocupación en planta lo que es coherente con el art. 79.2.b de la ley 2/2016 que establece que en los ED no se puede incrementar el aprovechamiento urbanístico.

A este respecto la Sentencia antedicha no resolvió dicha cuestión, como entiende la recurrente, sí que hizo un breve relato de la ocupación en el comienzo del FD quinto pero después únicamente valoro contradictoriamente la tipología de viviendas en cuanto a su fallo desestimatorio pero no el aprovechamiento, extremo que ya en el anterior procedimiento previo en el Juzgado se valoró por la Xunta de Galicia en el informe que se acompaña en la contestación a la demanda como doc. num. 1 de fecha 13 de julio de 2006 en el que se reiteraba que en los ED no se puede incrementar el aprovechamiento urbanístico e indica de forma expresa lo mismo que el arquitecto municipal: 'Conforme a la normativa arriba citada, tal dobre interpretación debe interpretarse no senso de que o estudo de detalle non incremente a intensidade de uso resultante da ordenación que resulta sen estudo de detalle (25% de ocupación , altura B+ 1+BC)...' Señalar a este respecto que ya la sentencia anteriormente citada de la Sala advertía que el ED no podía ser aprobado sin informe de la Consellería de Cultura.

5.- En segundo lugar respecto a la segunda cuestión planteada por la demandada relativa a la habitabilidad señala el Técnico municipal que las disposición de las unidades residenciales planteadas adopta una disposición parcialmente adosada ya que cada unidad residencial deja una separación respecto de la lindante a modo de patio abierto de fachada como un espacio de separación respecto del muro medianero por ese lado, por lo que al no darse un adosamiento completo en todo el linde los volúmenes edificatorios planteados generan una disposición de patios abiertos a fachada los cuales incumplirían con las determinaciones establecidas respecto a su dimensionamiento por las normas de Habitabilidad de viviendas NHV-2010.

En este extremo resulta también correcta la interpretación municipal a la vista del plano obrante en el folio 49 del EA, por lo que para el dimensionamiento de los patios abiertos a fachada, la longitud del frente abierto será como mínimo de la altura con un mínimo de 4 metros, y en este caso los patios oscilan entre 1,20 metros y 2,90 metros lejos de los cuatro metros exigidos, ya que estando los patios diseñados con superficie superior a 2 metros (entre 4,64 y 8,80 metros) son patios abiertos a fachada y por ello la longitud del frente abierto debe de ser como mínimo de 4 metros circunstancia que no se da en ninguno de ellos por ello y conviniendo con el criterio del técnico municipal la ordenación de volúmenes edificables incumple la normativa de habitabilidad de viviendas al ser contrario al anexo I.B.2 del Decreto 29/2010 de 4 de marzo de 2010.

6.- Estas dos objeciones serían suficientes para la desestimación de la demanda planteada, se añade a lo anterior otra objeción por la demandada en relación a las rasantes que se constata a la vista del folio 51 del EA al establecer el ED un reajuste de rasantes en el interior de la parcela distintas a las establecidas en las NSM lo cual es contrario a lo dispuesto en el art. 79.1.a) de la ley del Suelo de Galicia ya que se refiere a las rasantes del viario por lo que incumpliría el art. 65.2 del RPU.

La demanda debe de ser desestimada.



QUINTO.- Costas.

En atención a lo expuesto, pues, y en los términos indicados a tenor de lo establecido en el artículo 139.1 LJCA dada la desestimación de la demanda se hace expresa imposición de costas procesales a la recurrente limitada en una suma de 1500 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- DESESTIMAR la demanda promovida interpuesto por el Procurador Sr. Painceira Cortizo en nombre y representación de Los Altos de Frieira, SL con la asistencia del Abogado D. José Eugenio Etchevarria Rey contra Concello de Cabanas representada por la Procuradora Sra. Villalba López y defendida por el/la Letrado/a Don David Vidal Lorenzo sobre inactividad.



SEGUNDO.- Se imponen las costas procesales a la recurrente limitada en una suma de 1500 euros por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante esta Sala o bien ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo , que conforme a lo dispuesto en el art. 86 de la LRCJA habrá de prepararse por escrito que habrá de reunirlas condiciones exigidas en el art. 89.2 de la misma Ley, presentado ante la Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Para admitir a trámite el recurso al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el deposito al que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica del poder judicial 1/2009 de 3 de noviembre.

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la administración demandada en unión al expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos