Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2612/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 617/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 617/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 2 DE ALMERÍA
SENTENCIA NÚM. 2612 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 617/2017 dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 226/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 2 de Almería, a instancia de la Subdelegación del Gobierno en Almería , en calidad de apelante,
representada y asistida por la abogada del Estado.
Es parte apelada D. Fabio , que comparece defendido por el letrado D. José Mariano Gay López.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 617/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Almería, que tuvo por objeto el recurso presentado por D. Fabio frente a la resolución de 23 de diciembre de 2014, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, recaída en el expediente NUM000 , por la que se denegó la solicitud de archivo por caducidad del expediente de expulsión incoado frente al mismo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 284/2016, de fecha nueve de mayo de 2016 , dimanante del procedimiento abreviado 226/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Almería, por la que se estimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día siete de junio de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 284/2016, de fecha nueve de mayo de 2016 , dimanante del procedimiento abreviado 226/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Almería, por la que se estimó el recurso.

La sentencia de instancia, en síntesis, transcribe los arts. 58 a 60 de la ley 30/92 , y razona que no se han respetado suficientemente los citados artículos pues en el folio 22 del expediente administrativo consta el ofrecimiento de un domicilio a efectos de notificaciones, por lo que no se entiende que se acudiera a la notificación vía fax a la abogada de oficio, lo que no puede otorgar cumplida prueba de la recepción de la notificación por parte del interesado.



SEGUNDO.- Frente a la sentencia del juzgado se alza en apelación la Administración estatal solicita su revocación sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y derecho: La sentencia no ha valorado adecuadamente que de conformidad con el art. 59 de la ley 30/92 la notificación se practicara en el lugar que el interesado haya señalado a tal efecto en la solicitud, cuando se trate de procedimientos iniciados a instancia del mismo. Y cuando ello no fuera posible, se podrá practicar en cualquier lugar adecuado a tal fin.

El procedimiento expulsión del señalado plazo de caducidad de seis meses, y en el supuesto objeto de estudio consta que se inició el día 29 de junio de 2013 y, según el parecer de la apelante, fue notificada vía fax a la abogada que había sido designada de oficio a petición expresa del expedientado. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional de cuatro de octubre de 2010 en relación con la eficacia de las comunicaciones por fax en el ámbito personal.

Finalmente se alega incongruencia omisiva de la sentencia al no haber dado respuesta a las alegaciones relativas a la suficiencia de las notificaciones realizadas por fax, y sobre por qué razón la Administración tenía la obligación de notificar en un domicilio distinto al que lo hizo.



TERCERO.- Por parte de D. Fabio se presentó escrito de oposición al recurso apelación y, en resumen, se alegaron las siguientes consideraciones: Argumenta, en primer lugar, que en el expediente administrativo no consta la notificación que de forma reitirada alude en su recurso apelación. Únicamente consta una anotación en la aplicación informática (folio 55 del expediente administrativo) que en modo alguno puede suplir la obligación establecida en el art. 59 de la ley 30/92 .

Por otro lado, es preciso valorar que la intervención de la abogada de oficio se limitó a su presencia en el momento de practicar la notificación del acuerdo de inicio del expediente sancionador, sin que se haya aportado por la ahora apelante ningún argumento que justifique que no se realizara la notificación en el domicilio que consta en el folio 22 del expediente administrativo. Tampoco consta en el expediente que el ahora apelado otorgará poder a la letrada para que representara en las actuaciones ante la Administración. El hecho de que la letrada se irrogara una representación de la que carecía no puede desplegar efecto alguno desde el momento en que el propio interesado indicó debidamente domicilio a efecto de notificaciones. Finalmente, no es cierto que la sentencia incurra en incongruencia, pues se aporta una detallada explicación de la razones que conducen a entender indebidamente practicada la notificación de la resolución del procedimiento sancionador.



CUARTO.- La cuestión central del presente recurso de apelación consiste en determinar si la notificación de la resolución del expediente sancionador realizada por fax en el despacho profesional de la abogada de oficio que asistió al ahora apelado es suficiente para entenderla suficientemente practicada.

El expediente sancionador se inició el día 29 de junio de 2013 y la resolución sancionadora se dictó con fecha de 18 octubre del mismo año. En el folio 22 del expediente administrativo consta que el extranjero aportó un domicilio a efecto de notificaciones en Almería . Sin embargo, su notificación aparece en el folio 52 vuelto del expediente administrativo, donde consta con el resultado de 'ok' la notificación vía fax de la resolución en el despacho profesional de la abogada de oficio que asistió al administrado cuando se le notificó la iniciación del expediente de expulsión. Asimismo, tal y como se desprende del folio 14 del expediente, en el citado acuerdo de iniciación se hizo constar el número de teléfono móvil y el fax de la letrada que le asistió en el acto; y en el folio 20 consta un escrito alegaciones realizado por la misma letrada en el que, igualmente, se recoge el número de su fax, donde se indica que actúa en nombre y representación del expedientado.

Sin embargo, del análisis del expediente administrativo no es posible inferir que el extranjero otorgase poder de representación a la abogada de oficio. Además, aportó expresamente un domicilio a efecto de notificaciones, en el que no consta que se intentara en ningún momento la notificación de la resolución del expediente sancionador.

El art. 59.1 de la ley 30/92 dispone que « 1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante , así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado.

La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente.

2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo.

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes ».

La notificación no se practicó ni en el domicilio indicado por el extranjero a tal efecto ni en la persona de su representante, pues, insistimos, no consta ningún documento en el que figure que el expedientado otorgó la citada representación a la abogada -sin que pueda presumirse la misma por la presentación de un escrito de la citada letrada donde dice actuar en nombre y representación del extranjero, pues no adjunta ningún elemento acreditativo de la representación que manifiesta ostentar-.

En definitiva, habiendo señalado el ahora apelado un domicilio a efecto de notificaciones, la Administración debió actuar con mayor diligencia, dada la evidente relevancia de la cuestión controvertida, e intentar la práctica de la notificación en el lugar que a tal efecto indicó el administrado.

Finalmente, al objeto de dar respuesta a todas las cuestiones planteadas por la Administración apelante, debemos indicar que la notificación vía fax podría tener validez, siempre y cuando se realice en la persona del interesado o del representante que cuente con poder debidamente otorgado al efecto -que no es el caso-; y que, en todo caso, dada la evidente trascendencia de la notificación que nos ocupa -por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional- es exigible una mayor diligencia a la Administración al objeto de procurar su notificación de forma personal al interesado. Así pues, este tipo de notificación vía fax debe ser utilizada con prudencia y siempre de forma subsidiaria a otros métodos que aseguren la recepción en la persona del interesado, sobre todo cuando, tal y como acontece en el presente recurso, éste designó de forma expresa un domicilio a tal efecto.

Por cuanto antecede, el recurso será desestimado.



QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede imponer el abono de las costas a la apelante, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de la Subdelegación del Gobierno en Almería frente a la sentencia nº 284/2016, de fecha nueve de mayo de 2016 , dimanante del procedimiento abreviado 226/2015 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Almería, que confirmamos.

Se condena a la apelante al abono de las costas procesales generadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024061717, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.