Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2613/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 597/2015 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN GRANADA. SECCIÓN SEGUNDA (REFUERZO)

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚM. 597/2015

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: GRANADA NÚM. 4

SENTENCIA NÚM. 2.613 DE 2016

Iltmo. Sr. Presidente:

D. José Antonio Santandreu Montero

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Julián Manuel Moreno Retamino

D. Antonio Jesús Pérez Jiménez

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En la ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis. Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos derecurso de apelación núm. 597/2015, dimanantes del recurso contencioso-administrativo núm. 585/2012, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de Granada, a instancia de Dña. Maribel , en calidad deAPELANTE, representada por la Procuradora Sra. Espigares Huete y asistida por Letrado, siendo parte demandada elSERVICIO ANDALUZ DE SALUD(S.A.S.), que comparece en calidad deAPELADO, representado y asistido por el(la) Letrado(a) de sus Servicios Jurídicos, y también (demandada) la entidad«ZURICH ESPAÑA,CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS,S.A.», que comparece en calidad deAPELADA, representada por la Procuradora Sra. Cachón Quero y asistida por Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de recurso contencioso-administrativo núm. 585/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 4 de Granada, cuyo objeto es la desestimación presunta de la reclamación, en concepto de responsabilidad patrimonial, que Dña. Maribel dedujo el 8-07-2011 contra el S.A.S. (Expte. NUM000 ), en razón de la enfermedad neurológica crónica (mielitis transversa aguda), y secuelas y/o trastornos orgánico-funcionales derivados de la misma (paraparesia espástica y vejiga neurógena), que sufre su hijo Roman (nacido el NUM001 -2007), a raíz de la vacunación (protocolizada, según programa regular y calendario vacunal establecidos por el Servicio Público de Salud) a que se le sometió el 15-11-2007.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia núm. 241/2015, de 23-04-2015 , por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo. Admitido a trámite, se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos y expediente administrativo. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, ni estimándolo necesario la Sala, quedaron las actuaciones para resolver. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Antonio Jesús Pérez Jiménez.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación se formula contra la sentencia núm. 241/2015, de 23-04-2015 , desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto (al considerar improcedente la reclamación indemnizatoria por responsabilidad patrimonial).

Según el art. 106.2 de la Constitución , «los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos».

Por su parte, el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC), prevé que «los particulares tendrán derecho a serindemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos», y que «en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas».

Los requisitos que han de cumplirse para apreciar la existencia de un supuesto en que haya lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se recogen genéricamente en sentencias como la de 9-11-2004 (TS-3ª, Rec. 7834/2000 ): a) la efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal (es indiferente la calificación) de los servicios públicos (a lo que la jurisprudencia homologa toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad), en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que influyan, alterando, ese nexo causal; c) ausencia de fuerza mayor; d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño (antijuridicidad).

A ello se añade que «en todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo», plazo que, en caso de daños físicos o psíquicos a las personas, «... empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ...» (art. 142.5 LPC).

SEGUNDO.- La sentencia recurrida desestima el contencioso, entre otras razones, por haber prescrito el derecho a reclamar cuando se formula la reclamación.

La naturaleza de la cuestión recomienda su examen prioritario. Como dice la STS-3ª de 27-05-2016 (Rec. 3483/2014 ), «... afirmada la prescripción ..., sobran cualquier otro tipo de consideraciones ...», que, de efectuarse, tienen «... efecto de mero 'obiter dicta' ... reflexiones que no inciden en el pronunciamiento desestimatorio ... y que, por tanto, no pueden ser objeto de ningún motivo impugnatorio, tal como ha declarado esta Sala en sentencia de 24 de febrero de 2009 (casación 8524/04 ) ...».

De ahí que el tema se aborde en primer lugar y que no entremos en nada más si al respecto se concluye igual que en la instancia.

En el supuesto litigioso, es claro que en fecha 4-12-2007, cuando se le da el alta hospitalaria al menor, ya estaba diagnosticada su enfermedad (mielitis transversa aguda), y apuntada como posible causa la de una «reacción postvacunal» (informe a los 176-177 del expediente).

Como expone el Dictamen Médico del Servicio de Aseguramiento y Riegos del S.A.S. (doc. nº 1 de los aportados con la contestación):

"... Paciente que el 14/11/07 se somete a vacunación ... correspondiente a los seis meses de edad ... Al día siguiente debuta un proceso que ya desde su inicio se plantea como 'reacción a las vacunas', siendo susceptible de ingreso hospitalario en los días sucesivos y confirmándose un diagnóstico de mielitis transversa que secuelarmente desembocó en una situación de paraparesia espástica, vejiga neurógena y alteración en la deglución. ...

La mielitis transversa aguda es una enfermedad medular inflamatoria ... Se manifiesta por disfunción aguda o subaguda motora, sensitiva y autonómica. La etiología se relaciona con dos tipos de procesos: ... autoinmunes ... o ... infecciosos. La patogenia más común es la autoinmune no sistémica. Se han visto implicados numerosos virus ... También se ha asociado con vacunas ...

La evolución interindividual es variable, desde la recuperación total en el primer mes, hasta déficits permanentes. Algunos autores consideran improbable que la evolución sea favorable si ésta no se inicia en los primeros meses. Las secuelas no se pueden considerar definitivas hasta transcurridos 6 meses. La respuesta al tratamiento con glucocorticoides ha sido variable. El tratamiento rehabilitador es considerado por la mayoría de los autores como imprescindible para una mejor recuperación.

A este respecto, otros autores consideran que una tercera parte recobra la función neurológica completa o casi completa, otra queda con moderada discapacidad y la última tercera parte permanece con graves secuelas. La recuperación, si ocurre, se suele observar a las ocho semanas, es más rápida a los 3- 6 meses y puede continuar más lentamente hasta los dos años después de la lesión. ...

En el análisis del caso que nos ocupa ... puede establecerse una relación de causalidad de la patología neurológica, mielitis transversa, con la administración de la vacuna realizada el 14/11/07, que dio lugar al estado secuelar recogido en la documentación estudiada: básicamente, paraparesia espástica. Como hipótesis más probable puede establecer que un proceso de características autoinmunes, definido por la idiosincrasia del paciente como reacción anormal a la vacuna administrada, produjo el proceso inflamatorio en la médula que acabó con un déficit neurológico permanente ... ".

De ello (no rebatido) cabe extraer que la evolución de la enfermedad depende de cada paciente, que el estándar temporal para definición de sus resultas va de seis meses a dos años (después de la lesión), y que la principal secuela en este caso es la de paraparesia espástica.

Junto al referido informe, deben tenerse en cuenta:

- el de 10-02-2009 del Servicio de Pediatría del Hospital Universitario «Virgen de las Nieves» de Granada (folio 159), donde entre otras cosas se anota: «... Niño de 1 años y 10 meses diagnosticado de mielitis (ver informes previos) que vemos en consulta de forma evolutiva. Realiza rehabilitación de forma continuada. En la última revisión ... (febrero 2009) su madre refiere escaso avance a nivel motor, muy lento ... Juicio Clínico - Antecedentes de mielitis cervical. - Paraparesia espástica - Alteración de la deglución ...».

- el de 19-02-2009 del Servicio de Rehabilitación (folio 6), en el que se habla de «... cuadro compatible con Mielitis C2-D1 de etiología inespecífica, a considerar paraifecciosa-postvacunal como primera posibilidad, tras los hallazgos observados en RNM ...», indicando que «... ha aumentado la espasticidad en MM II sobre todo a nivel de tríceps sural ... no presenta ... vejiga neurógena ...».

- el de 12-02-2010 (folios 175-176), del Servicio de Urología, que se refiere a «sospecha de vejiga neurógena»; dice que la sintomatología y/o test practicado es «compatible con vejiga neurógena ...», recomendando valorar el inicio de tratamiento y controles periódicos que se prescriben.

- y el de 9-07-2010 del Servicio de Rehabilitación (folio 4), «... complementario al emitido el 19/02/2009 ...», que apostilla: «... Diagnóstico: Mielitis transversa. Paraparesia espástica secundaria. Vejiga neurógena ...».

Asimismo, consta que por resolución de 10-09-2009 se reconoció al menor un grado de discapacidad del 70% (revisable a partir del 11-08-2013). En certificado al efecto (doc. núm. 4 de los adjuntos a la demanda), se indica que «... aplicados los baremos específicos ... se obtiene el siguiente resultado: BAREMOS DE MOVILIDAD: A) Usuario/a en silla de ruedas ...».

Con todo lo expuesto, consideramos que al menos a 12-02-2010 (transcurridos más de dos años desde la vacuna administrada), la recurrente era suficientemente conocedora de la enfermedad de su hijo, su posible origen (asociado a esa vacunación) y las secuelas para el menor. Por lo que ya entonces pudo ejercer la acción.

Es verdad que a esa fecha no estaba determinada con certeza la secuela de vejiga neurógena que padece el niño. Pero había visos de la misma, y su confirmación no puede datarse a 9-07-2010, cuando por el Servicio de Rehabilitación (no el de Urología) se emite informe que recoge tal diagnóstico, sino que, en buena lógica, se debió de constatar en momento anterior, así a la fecha de consulta a que se refiere tal informe (18-06-2010, transcurridos ya más de cuatro meses desde la atención en Urología) o incluso antes.

Además, la recurrente no ha explicado la particular relevancia que tenga, para la reclamación, dicha secuela. No ha desvirtuado, ni objetado siquiera, la apreciación del mentado dictamen de que lo principal del estado secuelar del menor es la paraparesia espástica. Pretende indemnización (320.000 € por gran invalidez del mismo, más 120.000 € por los perjuicios morales de los progenitores -Hecho 8º y suplico de la demanda-) en función de un cuadro lesivo, sin distinguir ni precisar nada de lo que se desprenda la eventualidad de otro distinto planteamiento si no concurriera también lo de vejiga neurógena. Por ello, convenimos con el juez a quo en que la determinación de esta repetida secuela no afecta al inicio del plazo de ejercicio del derecho.

Todo lo expresado nos conduce a la conclusión de que el derecho prescribió (al reclamarse el 8-07-2011, más de un año después desde que pudo hacerse).

Por tanto, cumple desestimar la apelación y confirmar íntegramente (por estar ajustada a Derecho) la sentencia recurrida.

TERCERO.- Con arreglo al art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional y dado el sentir de esta sentencia, procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Maribel , contra la sentencia enunciada en el Fundamento de Derecho Primero de la presente, que se confirma en todos sus extremos. Con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024059715, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.