Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2616/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 787/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO nº 787/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 2 DE GRANADA
SENTENCIA NÚM. 2616 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 787/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 640/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 2 de Granada, a instancia de D. Edmundo , en calidad de apelante, que comparece representado
por el procurador D. Antonio López Montálvez y asistido por la letrada Doña Brígida María Benítez Castro.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Granada , representada y asistida por el abogado
del Estado.
La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 787/2017, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por D. Edmundo frente a la resolución de fecha 29 de septiembre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Granada, en cuya virtud se resuelve el archivo por desistimiento de la solicitud de autorización de residencia temporal en circunstancias excepcionales por arraigo, recaída en el expediente nº NUM000 .



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 200/2017, de fecha 29 de mayo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 640/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Granada , por la que se desestimó el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 28 de julio de 2017.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 200/2017, de fecha 29 de mayo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 640/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Granada , por la que se desestimó el recurso.

La sentencia de instancia, en resumen, transcribe la doctrina jurisprudencial que de manera reiterada se ha mantenido por esta misma sala y sección, entre otras, en la sentencia nº 2290/2016, de 26 de septiembre, recurso de apelación nº 693/2014 .



SEGUNDO.- Frente a la sentencia del juzgado se alza en apelación D. Edmundo y solicita su revocación sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y derecho: Argumenta que la residencia por arraigo familiar se encuentra dentro de las llamadas autorizaciones de residencia excepcionales, pero la palabra 'excepcional' no se aplica en el sentido de que solo se podrá conceder una vez, sino que alude al supuesto especial que contempla. Así, bajo dicha denominación se incluyen variados supuestos tales como el arraigo familiar, social o laboral, las razones humanitarias o mujeres víctimas de la violencia de género. Considera que se trata de una práctica habitual en las Oficinas de Extranjería, tal y como sucede en relación, por ejemplo, con las personas que padecen una grave enfermedad sobrevenida en España, y que, no obstante lo anterior, « parece no ser aplicable al colectivo saharaui ».

Añade que para este ciudadano saharaui, que perdió su residencia, no es una opción fácil volver solicitar de nuevo una residencia por arraigo familiar y saber que va a volver a verse sometido a un largo proceso judicial, por lo que, según su criterio, esta opción difícilmente puede calificarse como de una residencia con carácter permanente.

Finalmente, afirma que la norma reconoce un privilegio especial a los hijos de padres originariamente españoles, y el espíritu del legislador era que mantuvieran dicho privilegio siempre que se encontrasen en situación ilegal en España, y no existe ningún límite legal expreso que lo impida.



TERCERO.- La Administración del Estado solicita la confirmación de la sentencia impugnada y esgrime en apoyo de su posición procesal las siguientes consideraciones, que pasamos a resumir: Se adhiere a los argumentos vertidos en la sentencia de instancia, y transcribe los arts. 124 , 130 y 202 del RD 557/2011 , para concluir que de su lectura se infiere que la demandante, al ser titular de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, concedida previamente, no podía optar a un permiso de la misma naturaleza, ya que no es susceptible de prórroga. Invoca las sentencias de este mismo órgano judicial nº 10/2017 , 391/2017 y 516/2017 .



CUARTO.- Tal y como pone de manifiesto la sentencia de primera instancia, la cuestión controvertida a que se contrae el presente recurso ha recibido respuesta de manera reiterada y unánime por esta sala, en el sentido de que no es posible volver a solicitar el mismo tipo de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en sucesivas ocasiones y sobre la base del mismo presupuesto de hecho -en el caso que nos ocupa, por razón de que sus padres fueron españoles de origen- pues se trata de una circunstancias que siempre concurriría en el solicitante, por lo que la interpretación ofrecida por la actora equivaldría, en este supuesto, a una autorización de residencia con carácter permanente , que mal se compadece con su carácter excepcional.

En particular, el ahora apelante solicitó y obtuvo una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar con fecha de 23 de enero de 2015. Una vez vencido el plazo establecido en la citada autorización, el administrado reitera la misma solicitud con fecha de uno de julio de 2016, alegando ser hijo de padre o madre que originariamente fueron españoles al pertenecer al colectivo saharaui con anterioridad a la fecha en que fue desocupado por el Estado español.

Dada la evidente identidad fáctica y jurídica, procedemos a reproducir lo ya razonado en la sentencia de esta misma sala y sección de 13-6-2016, nº 1634/2016, rec. 647/2015 « El marco jurídico aplicable viene determinado por el art. 31.3 de la LO 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que indica que: '3. La administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.' La residencia temporal por circunstancias excepcionales se regula en el Título V del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en concreto, en sus artículos 123 y siguientes .

El art. 130 indica que: '1. En virtud de su carácter excepcional las autorizaciones concedidas con base en los artículos precedentes, así como sus prórrogas, tendrán una vigencia de un año, sin perjuicio de lo establecido en este artículo y en la normativa sobre protección internacional. (...).

4. En las autorizaciones concedidas por los demás supuestos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 202, los titulares de la autorización podrán solicitar una autorización de residencia o una autorización de residencia y trabajo siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos para su obtención, incluida la titularidad de las licencias o permisos administrativos imprescindibles para el puesto que se pretende ocupar.

5. Los extranjeros podrán solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo o, cuando se haya previsto, la prórroga de la autorización por circunstancias excepcionales, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorroga la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el puesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.' Y el art. 202 del mismo texto legal establece que: '1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia por circunstancias excepcionales, en los supuestos que determina el artículo 130, podrán acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo sin necesidad de visado.

2. Cuando el extranjero autorizado a residir por circunstancias excepcionales estuviera habilitado para trabajar, presentará por sí mismo la solicitud de autorización de residencia y trabajo, que será concedida si cumple los requisitos previsto por el artículo 71. Sin perjuicio de ello, y de su vigencia, que será de dos años, la autorización de residencia temporal y trabajo concedida en base a este precepto tendrá la consideración de inicial.

3. En los demás casos, el empleador será el sujeto legitimado para presentar la solicitud de autorización y se exigirán los requisitos laborales previstos en el artículo 64, excepto el apartado 3.a).

La eficacia de la autorización de residencia y trabajo estará condicionada al posterior alta del trabajador en régimen correspondiente de la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión. Cumplida la condición, la vigencia de la autorización se retrotraerá al día inmediatamente siguiente al de la caducidad de la autorización anterior. Su vigencia será de dos años, sin perjuicio de que la autorización de residencia temporal y trabajo tendrá la consideración de inicial.

4. Las previsiones establecidas en este artículo serán igualmente de aplicación para el acceso a una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia; de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo, de residencia y trabajo para investigación, o de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados.

A dichos efectos, el titular de la autorización de residencia deberá cumplir los requisitos laborales para la obtención del correspondiente tipo de autorización, de acuerdo con lo previsto en este Reglamento.' [...] En el caso que nos ocupa, es un dato incontrovertido que D. Severino obtuvo una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en su modalidad de arraigo familiar mediante Resolución de fecha 4 de julio de 2012, con una vigencia de un año. Y en fecha de 23 de septiembre de 2014, es decir, habiendo transcurrido más de un año desde la expiración de la anterior autorización, vuelve a solicitar la autorización sobre la base del mismo presupuesto.

De esta manera, la cuestión que debe resolverse es si, una vez concedida una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, es posible volver a solicitar una autorización de las mismas características, una vez extinguida la vigencia de la anterior.

Como bien indica la Abogada del Estado, se trata de un tipo de autorización de carácter extraordinario, y atendiendo a su especial naturaleza y a las circunstancias que motivan su otorgamiento únicamente se puede conceder una vez por el mismo motivo. El régimen jurídico par ala prolongación de la residencia legal en España se describe en el punto 5 del citado art. 130 del RD 557/2011 , que establece que con una antelación de sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de su autorización se podrá solicitar la autorización de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo. Se añade que también se podrá presentar la solicitud dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido. Y el art. 202 del mismo cuerpo normativo regula la forma en que podrán los extranjeros que se hallen en dicha situación durante, al menos, un año, acceder a la situación de residencia o de residencia y trabajo. Fuera del cauce legal descrito no se prevé la posibilidad de prolongar la situación de residencia legal en España, al menos, al amparo de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Por lo expuesto, debemos concluir que no es posible volver a solicitar el mismo tipo de autorización de residencia por circunstancias excepcionales en sucesivas ocasiones y sobre la base del mismo presupuesto de hecho -en el caso que nos ocupa, por razón de que sus padres fueron españoles de origen- pues se trata de una circunstancias que siempre concurriría en el solicitante, por lo que la interpretación ofrecida por la actora equivaldría, en este supuesto, a una autorización de residencia con carácter permanente , que mal se compadece con su carácter excepcional.

Este criterio es el seguido por la STSJ Galicia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 5 noviembre 2014 , que tras citar el art. 130 del RD 557/2011 , concluye que 'En consecuencia, aplicando esta normativa al supuesto enjuiciado, hemos de concluir que no cabe hablar de renovación de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepciones por razón de arraigo familiar, toda vez que, de conformidad con lo señalado en el artículo 130.4 antes transcrito, en relación el artículo 202, la vía a elegir por la recurrente es el acceso a la situación de residencia o a la de residencia y trabajo, cuando lleve un año o más en España en situación de residencia temporal por circunstancias excepcionales.

Y en el caso de autos, la demandante con anterioridad a formular la solicitud que nos ocupa, ya había deducido y obtenido otra por idéntico motivo. De ahí que no sea admisible tal pretensión pues, en otro caso, se estarían concediendo o renovando autorizaciones temporales por la misma razón, con lo que se estaría privando a éstas del carácter excepcional que las justifica y burlando su específica finalidad.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.' En idéntico sentido se pronuncia la STSJ Región de Murcia Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 enero 2016 , que concluye que 'De ello se deduce claramente que no cabe solicitar un segundo permiso d residencia excepcional por el mismo motivo de arraigo familiar una vez extinguido el primero y ello dado el carácter excepcional del mismo, debiendo el interesado en su caso solicitar, dentro de los plazos antes indicados, el correspondiente permiso de residencia o de residencia y trabajo al que alude el artículo 202 del Reglamento y acreditar, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 71, pues de admitir lo contrario se estaría vaciando de contenido el procedimiento legalmente establecido par ala renovación de dichos permisos y eludiéndose el cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 71 del Real Decreto 557/2011 para el cambio de la situación de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar a las situaciones de residencia, residencia y trabajo o residencia con exceptuación de la autorización de trabajo'.

Asimismo, la STSJ Illes Balears Sala de lo Contencioso-Administrativo de 18 marzo 2016 expone que 'Si bien se ha acreditado que el recurrente es hijo de una ciudadana de nacionalidad española, esta circunstancia conllevó la concesión de un permiso excepcional durante 1 año, sin que conste que fuese prorrogable ni tampoco se ha probado la relación y/o convivencia con su madre, ni tampoco la dependencia económica y/ i asistencial con la misma.

La protección a la familia se contempló en la concesión de la autorización excepcional por arraigo, pero a partir del año de su duración, el extranjero titular del permiso debía cumplir los requisitos para obtener una autorización de residencia y trabajo, de acuerdo con los artículos 130 y 202 del Reglamento ».

Éste ha sido el criterio seguido por este tribunal, entre otras, en las sentencias de 26-7-2017, nº 1709/2017, rec. 623/2016 ; 30-5-2017, nº 1211/2017, rec. 989/2016 ; 11-5-2017, nº 1085/2017, rec. 440/2016 ; 21-3-2017, nº 682/2017, rec. 119/2016 ; 23-2-2017, nº 516/2017, rec. 646/2015 ; 14-2-2017, nº 391/2017, rec.

339/2015 ; 24-1-2017, nº 188/2017, rec. 735/2015 ; 24-1-2017, nº 189/2017, rec. 785/2015 ; 17-1-2017, nº 142/2017, rec. 892/2015 ; o 16-1-2017, nº 10/2017, rec. 556/2015 .

Por cuanto antecede, el recurso será desestimado.



QUINTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la LJCA , procede imponer el abono de las costas procesales a la parte recurrente, si bien la sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.4 de la Ley Jurisdiccional , limita su importe, atendidas las circunstancias del caso, a la cantidad de 1.000 euros, únicamente en relación con los honorarios del letrado.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso apelación interpuesto por la representación legal de D. Edmundo frente a la sentencia nº 200/2017, de fecha 29 de mayo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 640/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Granada , que confirmamos.

Se condena a la parte apelante al abono de las costas procesales causadas en esta alzada, con el límite indicado en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la sala sentenciadora.

Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia , de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA .

En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024078717, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.