Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2619/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 151/2014 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 151/2014
SENTENCIA NUM. 2.619 DE 2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 151/2014 , seguido a instancia de doña Sonia
, representada por la procuradora doña Encarnación Ceres Hidalgo y asistida por el letrado don Andrés
Carrascosa Salmoral, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA
JUNTA DE ANDALUCÍA , en cuya representación y defensa interviene el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso se interpuso el día 19 de febrero de 2014, contra la resolución de 2 de diciembre de 2013 que desestima el recurso de reposición formulado frente a la Orden de 21 de junio de 2013 de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía por la que se resuelve el procedimiento de concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia convocado mediante Orden de 8 de abril de 2010. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.



SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia por la que se anule la resolución recurrida y se declare su derecho a la adjudicación y elección de la oficina de farmacia 502 que le fue atribuida en el concurso convocado por Orden de 8 de abril de 2010.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando la demanda y confirmando el acto recurrido.



CUARTO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes, la Sala admitió y declaró pertinentes, incorporándose las mismas a los autos con el resultado que en estos consta.



QUINTO.- Al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se dio traslado para que las partes presentaran sus conclusiones escritas, lo que hicieron en el plazo conferido mediante la presentación de sus escritos. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. D. ª Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la antedicha resolución de 2 de diciembre de 2013 que desestima el recurso de reposición formulado frente a la Orden de 21 de junio de 2013 de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía por la que se resuelve el procedimiento de concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia convocado mediante Orden de 8 de abril de 2010.

Alega la defensa de la parte recurrente en defensa de su pretensión tras hacer una detallada exposición de los hechos que considera interesan al caso, en síntesis, que la Orden recurrida es contraria a derecho al habérsele adjudicado una oficina de farmacia distinta a la que eligió tras ser aprobada la primera lista de puntuaciones definitivas y eligió ante el Presidente de la Comisión de Baremación en el año 2012, la del código 502, no existiendo motivo para que después se le adjudicara la oficina con código 741 cuando la anterior no había sido adjudicada a otro participante con mayor puntuación. Refiere en concreto que no queda vinculada por el hecho de que en su solicitud inicial expresase su preferencia por la oficina 502, pues de las bases de la convocatoria se desprende que esa preferencia no puede ser entendida como predeterminación, al quedar pendiente de una ulterior decisión discrecional del solicitante que se materializa en la elección de una concreta oficina de farmacia. Aduce también que la actuación de la Administración demandada ha supuesto una lesión en sus derechos adquiridos carente de fundamento y justificación, pues no se vio afectada su decisión por actos de ratificación realizados por otros participantes citados con anterioridad.

En su escrito de conclusiones refiere que ha de considerarse probado que la puntuación de la adjudicataria de la oficina con el código 502 fue inferior a la suya e insiste en los alegatos introducidos en el escrito de demanda.

Por su parte, la defensa de la Administración demandada se opuso a lo pretendido por la actora con fundamento en que la Orden de 12 de diciembre de 2012, que se dictó para dar cumplimiento a distintos pronunciamientos de este Tribunal, obligó a retrotraer el procedimiento al momento de la convocatoria, con lo que quedaron sin efecto los trámites de adjudicación y aceptación del mes de mayo de 2012 a que se refiere la actora. Invoca acto seguido las bases de la convocatoria en orden a defender que la actuación de la Administración ha sido conforme a derecho al respetar el orden de preferencias que la recurrente señaló en su solicitud.



SEGUNDO.- Con objeto de centrar el objeto del recurso debe precisarse que la orden que constituye el objeto del recurso es la que resuelve el procedimiento de concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia convocado mediante Orden de 8 de abril de 2010, así como que este proceso de selección se vio afectado por distintas órdenes posteriores que se dictaron en ejecución de diversas sentencias. Así, se publicaron diferentes órdenes por las que se procedía a añadir nuevas farmacia a las que figuraban en el Anexo I de la Orden de 8 de abril de 2010. Estos actos se dictaron en ejecución de diferentes sentencias que, en un caso, condenaban a la Administración a reconocer a determinados recurrentes una concreta puntuación y a incluirlos en la lista definitiva en el puesto que correspondiera en el acto de adjudicación, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento, y en otros, estimaban las pretensiones de otros aspirantes haciendo posible su participación, fruto de lo cual se dictó la Orden de 12 de diciembre de 2012 por la que se abrió nuevo plazo de solicitudes para quienes a fecha de la publicación de la convocatoria tuvieran 65 años o más y para quienes, siendo cotitulares, quisieran participar individualmente en el concurso.



TERCERO.- Una vez planteada la situación de la que se partía, debe darse respuesta a los dos motivos argüidos por la actora, que se circunscriben en esencia a si se respetaron las bases de la convocatoria y a si se le infringió una lesión a un derecho adquirido al adjudicársele finalmente una oficina de farmacia distinta a aquella a la que inicialmente prestó su conformidad en el mes de mayo de 2012.

Pues bien, como se ha advertido en el anterior fundamento de derecho, la Orden de 12 de diciembre de 2012, que no ha sido recurrida por la actora, dispuso en cumplimiento de distintas sentencias la apertura de un nuevo plazo de solicitudes para que nuevos aspirantes que en un principio encontraron vedada su participación por lo estipulado en la convocatoria pudieran participar. Ello hizo que se retrotrajeran las actuaciones, sin que pueda admitirse que la actora ostentara un derecho adquirido sobre la oficina de farmacia con código 502 por el hecho de haber ratificado su conformidad a la misma en un momento anterior a la publicación de la orden de diciembre de 2012, máxime cuando, como se verá, finalmente le fue adjudicada una oficina a la que había dado preferencia en su solicitud.



CUARTO.- En orden a dilucidar si ha sido correcta la actuación de la demandada debe partirse de que el artículo 11.2 de la Orden por la que se aprueba la convocatoria establece que la adjudicación de la oficina de farmacia se hará a los participantes ' de acuerdo con su puntuación final y orden de preferencia solicitado, cumplimentando para ello el modelo que se adjunta como Anexo VI a la presente Orden '. A su vez, en el Anexo II, correspondiente a la solicitud de participación en la convocatoria, se incluye una tabla para consignar el orden de preferencia, que debe ser único por solicitud.

Consta en el expediente -folio 378-, que la aspirante, en su solicitud de participación asignó a la oficina con código 741 un orden de preferencia mayor al de la oficina 502, pues en el primer caso la incluyó en el puesto 71 y en el segundo en el puesto 87. De modo que lo que se pretende ahora no es sino alterar el orden de preferencia fijado en aquella solicitud, al que queda vinculado la aspirante. Tal posibilidad de modificación no se encuentra prevista en ninguna de las bases de la convocatoria, y la mera expectativa generada merced a una primera ratificación no puede generar per se la legalidad de esta vía.

A lo que debe añadirse que no puede apreciarse una conculcación al principio de confianza legítima por no haberse mantenido la adjudicación respecto de la oficina de farmacia que inicialmente le había correspondido cuando la aspirante, hoy actora, no se ha visto desplazada por un nuevo participante con mayor puntuación que la obligara a ocupar otra posición e hiciera que perdiera su derecho a una oficina respecto de la que manifestó su preferencia, sino que lo ocurrido ha sido justamente lo contrario. Esto es, que la recurrente ha ganado posiciones en el orden de puntuación de los participantes y ha podido optar a una oficina de farmacia a la que dio un puesto de preferencia más alto.

Así, al no apreciarse ninguna vulneración de las bases de la convocatoria, que constituyen la ley del concurso y vinculan tanto a los participantes como al tribunal calificador, debe confirmarse la resolución recurrida.



QUINTO.- El recurso debe ser desestimado, debiendo imponerse expresamente las costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , a la recurrente, hasta un máximo de 2.000 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Sonia contra la resolución de 2 de diciembre de 2013 que desestima el recurso de reposición formulado frente a la Orden de 21 de junio de 2013 de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía por la que se resuelve el procedimiento de concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia convocado mediante Orden de 8 de abril de 2010, actos que se confirman por ser ajustados a derecho. Con expresa imposición de costas a la recurrente hasta un máximo de 2.000 euros.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024015114, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.