Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2619/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 657/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SEDE GRANADA

AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN

ROLLO NÚMERO 657/2018

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO nº 3 DE JAÉN

SENTENCIA NUM. 2619 DE 2019

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Luis Gollonet Teruel

Don Miguel Pardo Castillo (ponente)

En la ciudad de Granada, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos los autos del recurso de apelación nº 657/2018 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, contra la sentencia nº 184/2018, de fecha 28 de marzo de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 570/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén.

Interviene como parte apelante Dña . Lorenza, representada por el procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina y bajo la dirección letrada de D. Manuel Jesús Díaz Lorite.

Es parte apelada el Ayuntamiento de DIRECCION000, que comparece bajo la representación y defensa de la letrada de la Corporación Local.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 570/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que tuvo por objeto la impugnación presentada por la representación legal de Dña . Lorenza frente a la resolución de fecha 21 de marzo de 2016, dictada por el Ayuntamiento de DIRECCION000, que desestimó el recurso de reposición formulado frente al acto administrativo del mismo Ente municipal, de fecha 11 de enero de 2016, que acordó la suspensión del ejercicio de la actividad del Centro de Educación Infantil ' DIRECCION001'.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia nº 184/2018, de fecha 28 de marzo de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 570/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 3 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 21 de junio de 2018.

Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 184/2018, de fecha 28 de marzo de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 570/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén, que desestimó íntegramente el recurso.

SEGUNDO.- Causas de impugnación de la sentencia.

Se alza en apelación frente a la sentencia de instancia la parte actora y solicita su revocación con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho, que pasamos a exponer de forma sucinta:

La prueba practicada en el procedimiento acredita que la actividad suspendida respeta la normativa en materia de ruidos, tal y como señala el perito judicialmente designado, razón por la que la suspensión no resulta ajustada a derecho. La sentencia no explica el motivo por el que no da validez al dictamen señalado, y, por el contrario, otorgar plena entidad probatoria a los informes elaborados por la técnico de Ruidos del Ayuntamiento. Se realiza un trato distinto en cuanto a la credibilidad del informe elaborado a instancia de la actora y el que corresponde a los Servicios del Ayuntamiento, sin justificación alguna.

Incide en la objetividad e imparcialidad que cabe predicar del informe pericial realizado por el perito designado judicialmente, que se puede apreciar, entre otros motivos, en las aclaraciones realizadas acerca de la infracción de la Instrucción Técnica 2 del Decreto 6/2012, en cuanto a que la determinación de ruido de fondo exige que deban mantenerse invariables las condiciones del entorno de la medición.

El cálculo del nivel de ruidos se realiza por la diferencia entre el nivel de ruido obtenido con la actividad en marcha y el nivel de ruido resultante con la actividad parada, esto es, al ruido de la actividad debe reducirse el ruido ambiental. De ahí la importancia de que la medición del ruido ambiental se realice con pleno mantenimiento de las condiciones.

En el expositivo tercero, alega que se ha producido indefensión pues las mediciones realizadas por la técnico del Ayuntamiento incumplen la normativa establecida para su realización. Vinculado con anterior, alega el error en la apreciación de la prueba en cuanto a la afirmación contenida en la sentencia de que la actividad de guardería se desarrolla no solo en la planta baja del edificio.

TERCERO.- Motivos de oposición al recurso de apelación.

La representación legal del Ayuntamiento de DIRECCION000 solicita la desestimación del recurso de apelación, y en apoyo de su posición procesal, en síntesis, alega los siguientes argumentos:

Se adhiere a los razonamientos contenidos en la sentencia apelada. El recurso de apelación carece de un estudio crítico de los fundamentos jurídicos de la sentencia, y por este motivo debe ser necesariamente desestimada al amparo de la doctrina jurisprudencial que se desprende, entre otras, de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1998.

La valoración de la prueba se ha realizado de forma correcta. Tanto la prueba documental como los testigos pusieron de manifiesto que el edificio está destinado a Centro de Educación Infantil, y que, al disponer de dos plantas, todas ellas son utilizadas para la actividad de guardería. De esta manera, es aplicable en la totalidad del inmueble la Instrucción Técnica 2 del Decreto 6/2012.

Tanto el perito que realizó el ensayo a instancia de la actora, como el designado judicialmente, elaboraron sus respectivos informes en una sola estancia -planta baja-, y ello supone una omisión de la Instrucción Técnica 2.

CUARTO.- Finalidad del recurso de apelación.

La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

El tribunal 'ad quem' en el recurso de apelación goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el tribunal 'ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1997, de 15 de julio y 22 de mayo de 1996, 24 de octubre de 1995 etc.).

Por otro lado, nada obsta a que en segunda instancia pueda discutirse la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador al dictar la sentencia apelada. Sin embargo la facultad revisora por el tribunal 'ad quem' debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, 26 de octubre de 1998 y 15 de diciembre de 1998).

QUINTO.- Cuestión de fondo.

La totalidad de los motivos de impugnación esgrimidos por la apelante deben reconducirse al error en la valoración de la prueba, como quiera que, en síntesis, sostiene que deben prevalecer las conclusiones alcanzadas por el perito designado judicialmente. En particular, D. Eloy, arquitecto técnico y especialista acústico en Construcción, en su informe de fecha 17 de mayo de 2016 concluyó que el Centro de Educación Infantil concernido cumplía la normativa en materia de ruidos, contenida en el Decreto 6/2012, y que la medición elaborada por los técnicos del Ayuntamiento de DIRECCION000 no se ajustó a las prescripciones contenidas en la Instrucción Técnica 2 del citado texto reglamentario. Por esta razón, entiende que no debería otorgarse validez a sus mediciones.

El juzgador de instancia parte de la premisa de que la actividad se realiza en todo el edificio, esto es, en las dos plantas que lo componen, razón por la que es preciso, a su juicio, que los ensayos e informes correspondientes abarquen todos los puntos de colindancia con las viviendas.

A este respecto, tras revisar el CD que contiene el acto de la vista, se comprueba que D. Faustino, autor del informe elaborado a instancia de la ahora apelante, a preguntas de la letrada del Ayuntamiento, señaló que su estudio se realizó únicamente en la planta inferior,toda vez que la planta de arriba estaba destinada a oficinas (minuto 16:00 de la grabación). Asimismo, aclara que el estudio se limitó al aislamiento acústico, no así a otros niveles tales como el impacto del ruido aéreo.

La técnico de Ruidos del Ayuntamiento de DIRECCION000, Dña . Asunción, explicó (minuto 21:40) que desde el año 2014 se personó en el Centro de Educación Infantil al objeto de realizar las mediciones oportunas, y manifestó que la actividad de guardería se desarrolla en la totalidad del edificio(minuto 23:00), tal y como se contempla en los proyectos correspondientes y en el estudio acústico. Añadió que en una ocasión el Centro le impidió la realización de una medición en la planta superior. No obstante, pudo comprobar que en dicha planta, al igual que en otras visitas, existía una estancia destinada al ejercicio de la actividad, pues tenía el mobiliario infantil necesario para ello. Aclara que los ensayos deben realizarse en ambas plantas(minuto 24:50) debido a que existe una medianera común con la vivienda colindante. De igual manera, relaciona las dificultades que el Centro puso para la realización de una correcta medición, hasta el extremo de que llevaron a los menores a una zona exterior para, de esta manera, distorsionar el resultado de la prueba. Y tras señalar las múltiples fechas en que se realizaron las mediciones,afirmó que se superan los niveles establecidos en materia de ruidos. A preguntas del letrado de la recurrente, explica que el nivel de aislamiento para todas las estancias del Centro de Educación Infantil debe ser el mismo, dada la unidad de la actividad principal que se realiza; y que necesariamente 'algo está fallando' cuando a pesar de las medidas correctoras relativas al aislamiento acústico los niveles continúan siendo altos.

Respecto de la declaración de D. Gregorio, inspector de Obras Municipal, respondió a la letrada del Ayuntamiento que la titular del Centro mantuvo una actitud de obstrucción a la válida realización de las mediciones (minuto 41:40), hasta el extremo de que impidió su normal desarrollo en la planta superior donde, según aclara, además de un despacho, había una sala con una pizarra y mobiliario infantil(44:00).

En lo que respecta a la prueba testifical de D. Hilario, quien compareció respecto de su intervención, como arquitecto, en el acuerdo de 7 de julio de 2015, expuso que la actividad del Centro de Educación Infantil se desarrolla en ambas plantas, tal y como, por otro lado, se desprende del expediente administrativo. Añade que deben realizarse ensayos tanto respecto del ruido aéreo como del ruido de impacto, y como quiera que había cuatro zonas habitables, habrían de constar ocho ensayos en los términos indicados. Concluye que se realizó un único informe, que adolece de parcialidad, y, además, solamente respecto de una de las zonas habitables.

Para finalizar, en cuanto al informe pericial elaborado por D. Eloy, hemos de compartir la apreciación realizada por juzgador de instancia, quien no aceptó íntegramente sus conclusiones.

En efecto, si bien es conocido que los dictámenes elaborados por los peritos designados judicialmente gozan, de entrada, de las notas de objetividad e imparcialidad, ello no exime, en ningún caso, de su análisis conforme a las reglas de la sana crítica. Y en este sentido, al contestar dicho perito a la segunda pregunta -referida a si las medidas correctoras realizadas en el Centro de Educación Infantil son suficientes- respondió afirmativamente, si bien, partiendo de la premisa de que la totalidad de la actividad se desarrollaba en la planta baja del edificio. En coherencia, al describir el edificio indicó que en la planta superior se ubica un 'aula en desuso utilizada como almacén', y la totalidad de los ensayos se realizaron exclusivamente en la planta baja. El análisis de los elementos de convicción unidos a los autos, por el contrario, pone de manifiesto que la actividad docente se desarrollaba en ambas plantas en la fecha en que se adoptó la resolución controvertida. Así se desprende con claridad de la declaración de los técnicos del Ayuntamiento, quienes pudieron comprobar que en la planta superior existía mobiliario destinado a desarrollar la actividad del Centro; y del hecho, corroborado parcialmente por el perito D. Eloy, consistente en que en dicha planta había un 'aula en desuso', aunque en el momento en que se practicó la citada pericia, más de un año después del dictado del acto administrativo impugnado, se utilizara como almacén. En otros términos, no tiene sentido acondicionar una estancia, con el mobiliario pertinente, para servir al ejercicio de una actividad docente, si en realidad está destinada a un fin completamente distinto.

De esta manera, tal y como razonó el Ayuntamiento en su escrito de conclusiones, el informe pericial se realizó de forma incompleta, al no contemplar ni la totalidad de las estancias ni la planta superior, y haberse efectuado sin tener en cuenta los niveles de ruido recibidos en la vivienda colindante cuando la actividad se está desarrollando. A este último respecto, a pesar de las aclaraciones relativas a que el perito simuló un ruido parecido al de la actividad de forma constante a través del equipo instrumental pertinente, no es posible garantizar que dichas condiciones, en realidad, sean equivalentes a las que corresponden al normal ejercicio de la actividad, al contrario de la medición efectuada por los técnicos del Ayuntamiento.

Por otro lado, el recurso de apelación igualmente incide, con base en el tan citado informe pericial, en que para la determinación del ruido atribuible a la actividad es preciso obtener la diferencia entre el ruido ambiente y el total. Y para ello, debe conocerse previamente el ruido ambiental en condiciones similares.

Aunque asiste la razón a la apelante respecto de que el ruido ambiental a las 22:00 y 23:00 horas generalmente diferirá del que cabría esperar durante el horario en que se ejerce la actividad -así ocurrió en el informe de ruidos emitido el día 26 de junio de 2014, que obra en el folio 17 del expediente administrativo-, circunstancia que afectaría al resultado final de la medición, hemos de enfatizar que en el informe de ruidos de fecha 24 de septiembre de 2014 (folios 24 y siguientes del expediente), no obstante, se constata que se tomó como parámetro de comparación el ruido ambiental respecto de las franjas horarias 7:45 a 9:30 y 12:25 a 14:35, tal y como aclara el propio perito designado judicialmente, que bien puede entenderse como una condición ambiental 'similar' o aproximada a los efectos que nos ocupan. Con arreglo a las máximas de la experiencia, el ruido ambiental a las 9:30 de la mañana no debe distanciarse sustancialmente del que pudiera existir a las 12:25 horas, hasta el punto de que necesariamente carezcan de validez las mediciones que se hubieran realizado tomando como referencia dichas franjas horarias.

Por cuanto antecede, la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia no puede calificarse como arbitraria o absurda, sino que se trata de la lógica inferencia que cabe extraer de los elementos de convicción válidamente unidos a los autos conforme a las reglas de la sana crítica y del criterio racional, que este tribunal comparte plenamente.

En consecuencia, el recurso de apelación será íntegramente desestimado. Sin embargo, en atención a la existencia de dudas de hecho y de derecho referidas a los espacios en los que realmente se ejercía la actividad, así como sobre la validez de las mediciones efectuadas por el Ayuntamiento, no procede hacer expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA, no se hace expresa condena en costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación legal deDña . Lorenza frente a la sentencia nº 184/2018, de fecha 28 de marzo de 2018, que dimana de los autos del procedimiento ordinario número 570/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Jaén.

No se hace expreso pronunciamiento sobre el abono de las costas procesales causadas en esta alzada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024065718, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.