Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 262/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 442/2016 de 18 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00262/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso: Recurso De Apelación 442/2016

Apelante: Servizo Galego de Saúde

Apelada: Sara

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

D. Benigno López González

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 18 de mayo de 2017.

En el recurso de apelación 442/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por el Servizo Galego de Saúde, representado y dirigido por el Letrado del Sergas, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada en el Procedimiento Abreviado 343/2016 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo , sobre función pública. Es parte apelada Dª. Sara , representada por el procurador D. Miguel Vilariño García y dirigida por la letrada Dª. María Costas Otero.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:'Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo presentado por DÑA. Sara contra la inejecución de silencio administrativo positivo en relación a la estimación presunta de la petición de la realización de nuevo cálculo de jornada correspondiente al año 2015, Y CONDENOa la Administración demandada a realizar un nuevo cómputo de la jornada efectiva anual de la actora en el año 2015, teniendo en cuenta los criterios enunciados en su escrito presentado en fecha 8-1-2016.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.-

Doña Sara , personal estatutario fijo del Sergas, con la categoría de enfermera DUE, y destino actual en el Punto de atención continuada de Vigo, presentó recurso contencioso-administrativo contra la inejecución del silencio positivo en relación a la estimación presunta de realización de un nuevo cálculo de jornada correspondiente al año 2015.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo estimó dicho recurso, condenando a la Administración a realizar un nuevo cómputo de la jornada efectiva anual de la actora en el año 2015, teniendo en cuenta los criterios enunciados en su escrito presentado en fecha 8 de enero de 2016.

Frente a dicha sentencia interpone el Letrado del Sergas recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alegaciones del demandante en que funda su recurso de apelación.-

La defensa de la Administración autonómica alega que la sentencia de primera instancia vulnera lo establecido en los artículos 43, apartados 1 y 2 , y 44, de la Ley 30/1992 , porque no nos hallamos ante un procedimiento iniciado a solicitud del interesado.

Se funda dicha alegación en que, tal como consta en el escrito que obra incorporado al folio 1 del expediente administrativo, mediante el mismo la demandante pedía que se le revisase el cómputo de la jornada anual y se subsanasen los errores que, a su juicio, contenía dicho cómputo, al igual que en el escrito dirigido a la EOXI de Vigo (folios 2 y 3 del expediente), así como en el hecho segundo de la demanda.

En consecuencia, aduce el apelante que la petición se refiere a un cálculo y cómputo de jornada efectuado previamente por el Sergas que la actora considera erróneo, tratándose de un procedimiento ya iniciado de oficio por la propia Administración mediante la elaboración del correspondiente cómputo de jornada que la actora impugna, por lo que no le resulta de aplicación lo establecido en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , sino lo dispuesto en su artículo 44.1 de la misma norma , con lo que, entendiendo desestimada su petición, la recurrente debió interponer el recurso administrativo procedente, que en este caso es el recurso de alzada.

Añade el apelante que, en cuanto al fondo de la cuestión, en el expediente consta un informe (folios 16 a 19) en el que se pone de manifiesto que a la interesada se le computó como jornada ordinaria el tiempo que estuvo en situación de incapacidad temporal, así como aquel en que gozó de los permisos concedidos, y como tal se le abonaron, y la única retribución que no percibió la interesada, en cumplimiento de la Ley 11/2014 son los conceptos retributivos ligados a la prestación de una jornada complementaria o adicional a la fijada en los propios acuerdos como jornada ordinaria, ya que el abono de dichos conceptos requiere la acreditación de la prestación efectiva de los servicios.

TERCERO.-Concurrencia de silencio positivo en el caso presente.-

El escrito presentado el 8 de enero de 2016 ha de considerarse como la solicitud de que se revise el cómputo horario anual de 2015 efectuado por el Sergas, en el que se contabiliza una jornada teórica de 1388 horas, jornada efectiva de 1356 y jornada mínima de 1309'98 horas, aplicándose los siguientes descuentos: a) baja por enfermedad del 8 al 20 de enero de 2015, b) baja por enfermedad grave familiar del 24 de enero de 2015 hasta las 22 horas del 28 de enero de 2015, c) permiso por enfermedad grave familiar el 7 de junio de 2015.

Aquella solicitud ha de integrarse en el artículo 43.1 de la Ley 30/1992 , porque es una petición que tiene el objetivo de lograr una respuesta de la Administración y no forma parte de un procedimiento iniciado de oficio, ya que no consta procedimiento alguno iniciado por la Administración para la elaboración del correspondiente cómputo de jornada.

El hecho de que la Administración tome la iniciativa en el cálculo del cómputo de la jornada anual no significa que haya iniciado un procedimiento de oficio, y no puede impedir que si una de las afectadas está en desacuerdo con el cálculo realizado le dirija una solicitud de revisión del mismo, al que habrá de dar respuesta en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de entrada dicha solicitud en el registro correspondiente, a que se refiere el artículo 42.3.c de la Ley 30/1992 .

Por tanto, el caso presente no puede integrarse en el artículo 44 de la Ley 30/1992 , tal como pretende el apelante, sino en el 43.1 de la misma norma, según el cual:

'En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo'.

En caso de que se formule una solicitud ante la Administración que no reciba contestación y sea notificada en plazo, y esta no se halle ni entre las excepcionadas por una norma con rango de ley o de Derecho comunitario europeo ni entre aquellas que la jurisprudencia ha incluido como no susceptibles de generar el silencio positivo, hay que entenderla estimada, y si la Administración considera que con ello se da lugar a un acto contrario al ordenamiento jurídico, ha de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992 .

Así se desprende de la sentencia de 29 de octubre de 2015 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso de casación 322/2012 ), según la cual:

'La sentencia de esta misma Sala y Sección de 27 de abril de 2007 (RC 10133/2003 ), analiza la adquisición de derechos por silencio positivo de conformidad con lo dispuesto en la LRJPA, en la redacción dada por la Ley 4/1999, rechazando la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido, y resaltando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

Comienza señalando la sentencia, acerca de esta cuestión, que en la legislación vigente sobre procedimiento administrativo, el silencio positivo da lugar a un verdadero acto administrativo estimatorio. Cierto es ---continúa la sentencia su argumentación--- que aun partiendo de esta caracterización del silencio positivo como auténtico acto administrativo, la misma Ley ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 62.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de ' actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición'. Ahora bien, puntualiza la sentencia, este precepto que se acaba de transcribir 'no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 43.4.a) ' de la misma Ley, reformado por la Ley 4/1999 , donde se establece que ' en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo '. Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración consideraba que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 62.1.f (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), la misma no podría dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 43.4.a) de la LRJPA , y, por el contrario habría de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 102.1, de la tan citada LRJPA . La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 62.1.f), es, no solo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley , sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.'

Contiene argumentación similar la sentencia de 7 de octubre de 2014 (recurso de casación 3887/2012 ), en el sentido de remitir al procedimiento de revisión de oficio si se estima que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.f de la Ley 30/1992 .

Si no se interpretase como aquí se hace se daría pábulo a la patología del procedimiento a cuyo paso trató de salir la reforma de la Ley 30/1992 por la Ley 4/1999.

En efecto, la nueva regulación que respecto al silencio administrativo parte de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, significa una mutación importante que no puede ignorarse desde que aquélla entró en vigor. La exposición de motivos de la Ley 4/1999 explicaba el cambio producido al argumentar: 'No podemos olvidar que cuando se regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta por la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas'.

Por lo demás, está claro que el caso de autos no está comprendido en los supuestos de excepción, ya que para evitar el efecto estimatorio del silencio sería imprescindible que se dictase una norma con rango de ley o norma de Derecho comunitario que estableciese el efecto desestimatorio del silencio (como dice el art. 43.2).

La única de ese rango que se ha dictado a nivel estatal después de la Ley 4/1999 es la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en el Anexo II de su disposición adicional 29ª contiene una relación de los procedimientos incluidos en la excepción prevista en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992 , en ninguno de los cuales cabe incluir este caso.

A nivel autonómico se ha dictado la Ley 6/2001, de 29 de junio, de adecuación de la normativa de la Comunidad Autónoma de Galicia a la Ley 4/1999, en cuyo anexo II se contiene la relación de procedimientos en los que el silencio administrativo produce efectos desestimatorios, sin mención alguna a una solicitud como la deducida por la señora Sara .

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 declara la posibilidad de acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para la ejecución de un acto firme producido por silencio positivo cuando dice: 'el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo ( artículo 43.3. de la Ley 30/1992 ), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 , porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3'. En el mismo sentido se expresan las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2005 y 30 de marzo de 2006 , así como la mencionada de 29 de octubre de 2015 .

Y desde el momento en que se ha estimado concurrente el silencio positivo, y existe amparo legal para el ejercicio de la acción por inejecución al amparo del artículo 29.2 de la Ley 30/1992 , basta para que la presente reclamación haya de prosperar, sin necesidad de entrar en el examen del contenido del informe de 18 de agosto de 2016 de la subdirectora de recursos humanos (folios 16 a 19 del expediente administrativo), en el que se trata de justificar el cómputo de la jornada de la demandante.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Costas de segunda instancia.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo previsto en el artículo 139.3, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Vigo de 30 de septiembre de 2016 ,CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la cantidad máxima en concepto de defensa de la apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0442-2016), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.