Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 262/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 82/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00262/2018
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 82/2018
Apelante: Subdelegación del Gobierno en A Coruña
Apelada: D. Andrés
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Dª. Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 30 de mayo de 2018.
En el recurso de apelación 82/2018 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por la
Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado, contra la
sentencia de fecha 30 de noviembre de 2017, dictada en el Procedimiento Abreviado 175/2017 por el Juzgado
de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A Coruña , sobre extranjería. Es parte apelada D. Andrés ,
representado por la procuradora Dª. Sara Pousa Olivera y dirigido por el letrado D. Rubén Vázquez Rodríguez.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'ESTIMANDO recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado D. Rubén Vázquez Rodríguez en representación de D. Andrés frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 19 de junio de 2017 por la que se deniega autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales arraigo social debiendo revocarse la resolución recurrida por ser contraria a derecho y reconociendo el derecho del actor al otorgamiento de la autorización peticionada, sin costas.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO : Objeto del recurso de apelación.- El ciudadano brasileño don Andrés impugnó la resolución de 19 de junio de 2017 de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, por la que se le denegó la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, solicitada al amparo del artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La resolución denegatoria se funda en que se incumple el requisito, recogido en el artículo 64.3.e del RD 557/2011 , de que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña estimó el recurso contencioso- administrativo, reconociendo el derecho del actor al otorgamiento de la autorización peticionada.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Abogado del Estado.



SEGUNDO : Alegaciones del apelante en que funda su recurso de apelación.- El Abogado del Estado argumenta que, si bien el demandante cumple los requisitos exigidos por el artículo 124.2 del RD 557/2011 para la concesión de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo social, sin embargo la concesión de dicha autorización conlleva una autorización de trabajo, conforme al artículo 129 del mismo RD, durante la vigencia de aquélla, para lo cual han de cumplirse los requisitos exigidos en el apartado 2, en relación al trabajo por cuenta ajena, como sucede en el presente caso, remitiéndose dicha norma a los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 del referido texto, que exige, entre otros, el requisito de la acreditación de la solvencia del empleador.

Para apoyar su tesis la defensa de la Administración del Estado cita la sentencia nº 239/2017, de 2 de mayo, de esta Sala y Sección, dimanante del recurso de apelación nº 324/2016.

Estima el Abogado del Estado que la doctrina plasmada en dicha sentencia resulta perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa, en que resultó acreditada la falta de solvencia del empleador, una vez examinada por la Administración la documentación aportada.



TERCERO :Para la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social no es necesario acreditar la solvencia del empleador.- A fin de salir al paso de la sentencia que cita el apelante, conviene significar que esta Sala y Sección ha variado el criterio en la materia de la exigencia de acreditación de la solvencia del empleador cuando se solicita la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, de modo que desde la sentencia de 15 de junio de 2016 (recurso de apelación 81/2016 ), seguida por las de 8 de noviembre de 2017 (recurso de apelación 316/2017 ) y 28 de marzo de 2018 (recurso de apelación 296/2017 ) entendemos que no es conforme a Derecho dicha exigencia.

Esta Sala es consciente de que el reciente auto del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2018 ha admitido un recurso de casación sobre esta materia, precisando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si para la concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales de arraigo es necesaria la acreditación de la solvencia económica del empleador en los términos previstos en el art. 64.3.e) del Reglamento, o, por el contrario, bastará con presentar un contrato de trabajo (por período de un año) firmado por el trabajador y empresario en el momento de la solicitud (art. 124.2.b).

Sin embargo, en tanto el Alto Tribunal no se pronuncie, se considera que son poderosas las razones para mantener el actual criterio.

En efecto, basta con acudir a los términos literales del artículo 129 del RD 557/2011 para comprobar que el requisito de la acreditación de la solvencia del empleador sólo puede ser exigido en supuestos distintos a los de la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, no en los restantes (' demás supuestos ', dice el artículo 129.2), de modo que aquella exigencia entraña una interpretación que se aleja de la dicción literal e incrementa, sin respaldo normativo, los presupuestos que han de concurrir para el otorgamiento de la autorización postulada.

Reproduciremos seguidamente los términos literales de dicho artículo 129 del RD 557/2011 : ' 1. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia En la misma situación se hallarán las personas a las que se refiere el artículo 125 de este Reglamento.

2. En los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir: a) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.

b) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos en el artículo 105.3 '.

En caso de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, los únicos requisitos que se exigen se recogen en el artículo 124.2, según el cual podrán obtener una autorización de residencia por arraigo social, los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, debiendo cumplir, además, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: ' a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1.º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2.º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual' .

La exigencia de acreditación de la solvencia del empleador se contiene en el artículo 64.3.e del mismo RD cuando exige, entre otros requisitos que es necesario cumplir para la concesión de una autorización inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, que ' El empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento '.

En consecuencia, la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo lleva aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, sin otros requisitos, mientras que en los restantes casos se puede solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo, en cuyo supuesto ya sí es exigible aquel requisito, junto con los restantes que se mencionan recogidos en el artículo 64.3.

Por otra parte, el artículo 31 de la LO 4/2000 habilita para el desarrollo reglamentario separado e independiente de la autorización inicial de residencia temporal que no comporte autorización de trabajo (apartado 2), por una parte, y de la autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente (apartado 3), por otra, por lo que aquella habilitación legal permite la diferenciación que se recoge en el artículo 129 del RD 557/2011 .



CUARTO : Exposición del tránsito del anterior al nuevo criterio de esta Sala y Sección en la interpretación del artículo 129 RD 557/2011 .- Para comprender el tránsito de esta Sala y Sección desde el anterior criterio interpretativo del artículo 129 RD 557/2011 al actual nada mejor que reproducir los términos de nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2017 , en la que dijimos: ' Esta misma Sala y Sección, en su sentencia de 3 de mayo de 2017 (recurso de apelación 364/2016 ), tuvo ocasión de establecer que 'hemos de advertir que la Sentencia de instancia fundamenta la estimación del recurso exclusivamente en un precedente de esta Sala, que viene dado por la Sentencia de 15 de junio de 2016 (recaída en el recurso de apelación 81/2016 ), en la que indicamos lo siguiente': '... Discrepa en esto con el criterio del Juzgador de instancia en cuanto considera en su sentencia que en el presente caso tan sólo es aplicable la previsión del artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ) al que nos hemos referido y no el artículo 129 y en su consecuencia el 64.3 e) del mismo Real Decreto , lo que determinaría consecuencias muy distintas para la obtención de la autorización interesada. La Sala acepta el criterio sustentado en la sentencia apelada por las siguientes razones: En primer lugar porque la solicitud del recurrente se ciñe a la autorización de residencia por arraigo social contemplada en el apartado 2 del referido artículo 124 que se limita a exigir los requisitos a que se hizo referencia y no al arraigo laboral contemplado en su apartado 1 donde sí sería exigible la previsión contenida en el artículo 129 con su remisión al 64.3, cuyo apartado e) sí hace referencia a que el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al a trabajador en los términos establecidos en el artículo 66 de este Reglamento...'.

Esta Sala, hasta la sentencia aludida, vino manteniendo un criterio contrario, estimado como correcto; el presente recurso nos dará ocasión para revisar el planteamiento y descubrir que no se trata de una cuestión pacífica ni resuelta de manera uniforme en los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

En el presente caso, al igual que ocurría en la Sentencia parcialmente transcrita, el recurrente interesó no arraigo laboral ( artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011 ) sino un permiso de residencia por arraigo social (artículo 124.2), por lo que debe ser aplicable idéntico criterio. No obstante, como advierte el Abogado del Estado en el recurso de apelación, el criterio seguido por esta Sala en la práctica totalidad de estos supuestos era el de que resulta procedente la exigencia de acreditar la solvencia del empresario como medio de asegurar la seriedad de la contratación. Para acreditarlo bastaba con transcribir la más reciente de las sentencias dictadas sobre la cuestión en la que, a su vez, nos remitimos a otra anterior, que es la que dictamos el 18 de enero de 2017 (recurso de apelación 301/2016), en la que señalamos: '...

TERCERO.- Doctrina de esta Sala. Desestimación del recurso: Los motivos invocados por el apelante han de ser desestimados, debiendo confirmarse la solución desestimatoria del recurso a la que se llega en la sentencia de instancia.

En efecto, esta Sala ya se ha pronunciado en varias sentencias sobre la necesidad de que en los casos de autorización del permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social que lleven aparejada una autorización de trabajo durante la vigencia de aquella, deben cumplirse los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d e) y f) del artículo 64.3 del Real Decreto 577/2011 , siendo el apartado d) el que exige que el empleador se encuentre al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social.

Así, en la sentencia de 11 de mayo de 2016 (Recurso: 77/2016), esta Sala se ha pronunciado de la siguiente manera: 'Tal autorización se regula en el artículo 124.2 del RD 557/2011 , que establece: 'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: 2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años.

Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos: a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses.

2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global.

c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa'.

La posibilidad de concesión de autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo deriva del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que remite su desarrollo a la determinación reglamentaria.

Si bien es cierto que, con arreglo al apartado 1 de dicho artículo 31 de la LO 4/2000 , la concesión de la citada autorización de residencia temporal entraña que se permite la permanencia en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años, el apartado 2 de ese mismo precepto diferencia entre la autorización inicial de residencia temporal que comporte o no autorización de trabajo, pues sólo la que no comporte autorización de trabajo se concede a los extranjeros que dispongan de medios suficientes para sí y, en su caso, para los de su familia.

Lógicamente, la que comporte correlativamente autorización de trabajo, exige la concurrencia de unos requisitos de solvencia del empleador que garanticen la seriedad y permanencia del contrato de trabajo suscrito, para de ese modo asegurar la estabilidad en el acceso o permanencia en el mercado laboral del/la ciudadano/a extranjero/a durante el plazo mínimo de un año.

En efecto, así como en el primer caso (la que no comporta autorización de trabajo) implica que ha de ser el/la propio/a ciudadano/a extranjero/a el que ha de mantenerse a sí y a su familia con sus propios medios, en el segundo caso (la que sí lo comporta) la exigencia de disposición de medios económicos suficientes acreditativos de la solvencia se desplaza a quien proporciona el trabajo, porque de esa manera suministra los medios al/la ciudadano/a extranjero/a para aquel sostenimiento.

Para regular el segundo de los supuestos establece el artículo 129 del RD 557/2011 : '1. La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia.

En la misma situación se hallarán las personas a las que se refiere el artículo 125 de este Reglamento.

2. En los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir: a) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.

b) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos en el artículo 105.3 en España.' Con esas aclaraciones puede comprenderse que la solicitud del recurrente, que consta al folio 1 del expediente se titule 'Solicitud de autorización de residencia/residencia y trabajo por circunstancias excepcionales', especificándose un poco más abajo que el tipo de autorización solicitada es la de arraigo social del artículo 124.2. Es decir, en caso de otorgarse, la autorización de residencia temporal lleva aparejada la autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, de modo que lógicamente han de reunirse los requisitos propios de la autorización de trabajo (...).

Por consiguiente, si en el caso presente la concesión de la autorización de residencia temporal lleva aparejada la autorización de trabajo, hay que acudir a todas las exigencias que reglamentariamente se establezcan en relación con esta última, aunque literalmente no se contengan en el artículo 124.2 RD 557/2011 '.

Y específicamente en cuanto al requisito de estar al corriente en cumplimiento de las obligaciones tributarias, esta Sala así lo ha exigido en la sentencia objeto de cita en la de instancia ( sentencia de 13 de mayo de 2015 -Recurso: 437/2014 ), al decir que: 'el artículo 64.3.d del RD 557/2011 exige que el empleador se halle al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, al margen de la cuantía de las respectivas deudas, por lo que es suficiente con lo que consta en los documentos nº 14, 15 y 28 del expediente, para deducir el incumplimiento de aquel requisito.

(...) En definitiva, también está acreditada la inobservancia de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social por parte del empleador (...), por lo que está justificada la denegación de la autorización solicitada por este segundo motivo'.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado, y la sentencia de instancia debe ser confirmada...'.

Que esta Sentencia era reiteración de lo que mantuvimos con anterioridad resulta de la St. de 15 de junio de 2016 (Recurso de apelación 149/2016 ), St. de 28 de octubre de 2015 (Recurso 372/2015 ) St. de 10 de abril de 2013 (Recurso 11/2013 ) y la St. de 23 de enero de 2013 (Recurso 489/2012 ). El mantenimiento de este criterio nos conducirá a la estimación del recurso de apelación, porque como dijimos en ésta última Sentencia por transcripción de otra del TSJ de Andalucía de 7 de enero de 2011 lo relevante es que el contrato aportado por el extranjero responda una realidad material y no meramente formal.

No obstante, como advertimos más arriba, la cuestión viene siendo resuelta con diferentes criterios por distintos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos conviene transcribir parcialmente las siguientes sentencias: St. del TSJ País Vasco Sala de lo Contencioso administrativo de 18 de enero de 2017 (Recurso 1023/2015 ).

'...el Real Decreto 577/2011, como ya hiciera su antecesor el Real Decreto 2393/2004, distingue entre la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena y la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que -cuando se justifica en el arraigo- lleva aparejado también el permiso de trabajo. Mientras que la primera es solicitada por el empleador (tal y como se infiere del inciso '... extranjeros que se pretende contratar ') y se regula en el Capítulo III del Título IV del Reglamento (artículos 62 y siguientes), la segunda es solicitada por el propio extranjero y se desarrolla en los artículos 123 y siguientes del Reglamento (Capítulo I del Título V). Por ello, los requisitos del artículo 64 -solvencia económica del empleador- son sólo exigibles cuando la solicitud de autorización es realizada por éste último; no apareciendo el requisito de solvencia económica entre los mencionados en el artículo 124.2, cuyo contenido es prácticamente idéntico al antiguo artículo 45.2.b), y al amparo del cual formuló el actor su solicitud.

La citada exigencia de solvencia económica tampoco puede justificarse en el caso que nos ocupa - como pretende el Abogado del Estado- con apoyo en la remisión que a los apartados d) y e) del artículo 64.3 hace el artículo 129.2 del reglamento . Así bajo la denominación 'Autorización de trabajo del titular de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales' señala el citado precepto que ' 2. En los demás supuestos , el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir: a) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 '. La lectura conjunta del párrafo que acabamos de transcribir con el párrafo primero de dicho artículo permite concluir, sin mucha dificultad, que la exigencia del artículo 64.3.d) y e) solo se refiere a las solicitudes de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales, en los casos de protección internacional, razones humanitarias, colaboración con autoridades, seguridad nacional o interés público. En estos supuestos, la concesión de la residencia temporal no conlleva, automáticamente, la obtención del permiso de trabajo, razón por la cual el extranjero que esté interesado en el mismo deberá solicitarlo separadamente; siéndole aquí aplicable la exigencia de solvencia económica del empleador . Sin embargo, cuando la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo, la concesión de aquélla conlleva ope legis, la obtención del permiso de trabajo por igual periodo; no siendo, en consecuencia, exigible, el tan citado requisito de solvencia económica del empleador. Así se infiere del tenor literal del párrafo primero del artículo 129 según el cual 'La concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla, con excepción de la que se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos que no deriven de la realización de una actividad por cuenta propia ' Consecuencia de lo expuesto es que la resolución administrativa impugnada no era ajustada a Derecho, como acertadamente estima la sentencia apelada, pues la Administración fundamentó la denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en la falta de cumplimiento de un requisito -solvencia económica del empleador - que no era legalmente exigible. Por ello, la sentencia de instancia resulta ajustada a Derecho.

St. del TSJ Andalucía (Granada) de 13 de diciembre de 2016 (Recurso 579/2016 ): No obstante, la Administración apelante, en interpretación que no compartimos, refiere el requisito exigido en el artículo 64.3.e), en relación con el artículo 129.2ª) -ambos del vigente Reglamento de Extranjería - a extranjero solicitante de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, cuya regulación, con distinto encaje sistemático, está recogida en el artículo 124 del texto reglamentario, cuando es más que manifiesto que ese requisito está contemplado para el empresario, incluido en otro Capítulo y Título. Por tanto, no se puede trasladar al extranjero que solicita personalmente aquella autorización la carga de acreditar que 'el empleador cuente con medios económicos, materiales o personales, suficientes para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones asumidas en el contrato frente al trabajador en los términos establecidos en el art. 66 de este Reglamento', que, como hemos dicho, está referida al empresario que solicita la autorización para el extranjero por cuenta ajena, que no es el supuesto enjuiciado.

(...) Además, ello no obsta a que la Administración pueda iniciar las actuaciones correctivas que estime oportunas si con posterioridad a la celebración del contrato -y a la obtención de la autorización de residencia- se comprobase el incumplimiento de aquél».

St. del TSJ Madrid Sala de 28 de noviembre de 2016 (Recurso 685/2016 ) en la que señala: El artículo 129.1 del Real Decreto se refiere a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, que llevará aparejada una autorización de trabajo en España. Sin embargo, su artículo 129.2 se refiere a los demás supuestos, para diferenciar, entre otros, los supuestos de autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales de los supuestos de autorización de residencia temporal por razón de arraigo, diciendo que, 'en los demás supuestos, el extranjero podrá solicitar, personalmente, la correspondiente autorización de trabajo ante el órgano competente para su tramitación. Dicha solicitud podrá presentarse de manera simultánea con la solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales o bien durante el periodo de vigencia de aquélla, y para su concesión será preciso cumplir: a) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta ajena, los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.b) De solicitarse una autorización de trabajo por cuenta propia, los requisitos previstos en el artículo 105.3'.

Por tanto, en los supuestos previstos en el artículo 124.2 no se establece la obligatoriedad para el ciudadano extranjero de acreditar la solvencia de su empleador o bien que su empleador esté al corriente de sus obligaciones con la seguridad social, estableciendo dicho precepto, en su apartado b), que el solicitante debe contar con un contrato de trabajo firmado por el empresario para un período de tiempo no inferior a un año. Aun cuando el artículo 129 del Real Decreto 557/2011 (EDL 2011/36564 ) establezca la aplicación preceptiva de los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 respecto de los supuestos de autorización de residencia por circunstancias excepcionales, no lo son para los supuestos de arraigo social.

Dicho lo anterior, la concurrencia de los requisitos específicos exigidos en el artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería no han sido puestos en cuestión por la resolución administrativa ni por la sentencia recurrida en apelación para optar a la residencia por circunstancias excepcionales de arraigo solicitada, por lo que procede estimar el recurso de apelación revocando la sentencia impugnada así como la resolución administrativa, reconociendo el derecho de la parte actora a obtener aquella autorización.» Por lo tanto, las anteriores consideraciones resultan de aplicación al caso de autos y han de determinar la desestimación del recurso interpuesto pues, en definitiva, la Administración fundamentó la denegación de la solicitud de autos en la falta de cumplimiento de un requisito que no era legalmente exigible.

St. del TSJ La Rioja de 10 de noviembre de 2016 (Recurso 119/2016 ):

CUARTO.- Del examen de los artículos 124.2 y 129.1 del Reglamento de la LOEx no resulta que el extranjero, que es quien debe solicitar la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, conforme a lo previsto en el artículo 128.1 del Reglamento, deba aportar con la solicitud la acreditación de los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.

El extranjero debe aportar con la solicitud contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario, cuyos efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización solicitada, que está condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante.

El extranjero debe presentar un contrato de trabajo por un año y la concesión del permiso implica la concesión del permiso de trabajo, según el artículo 129.1 del Reglamento.

Los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 no se exigen para la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo; se contempla para los demás supuestos que no contempla el artículo 129.1 del Reglamento, conforme resulta de lo previsto en el artículo 129.2.

Es cierto que, como dice la STSJ de Castilla-La Mancha de 29 de julio de 2016 (recurso 151/2015 ), carecería de sentido el que en el permiso cuya concesión depende de un contrato de trabajo y que integra dicho contrato de trabajo como esencia y requisito del mismo (el permiso por arraigo social) no se exija la debida seriedad en cuanto a la realidad de la contratación por un año, y sí se exija dicho requisito para incorporar al resto de permisos de residencia por circunstancias excepcionales un permiso de trabajo.

Ahora bien; lo cierto es que los preceptos reglamentarios que regulan la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo social exigen la presentación de una documentación concreta, entre la que no se encuentra la que acredite el cumplimiento requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3.

Lo anterior no obsta a que, como dice la misma sentencia antes citada, si la Administración tiene elementos que permiten afirmar que el contrato es fraudulento, debe poder tenerse en cuenta este extremo, pues la prohibición del fraude de ley es un principio general recogido en el Código Civil y aplicable en todo caso.

A lo anterior, puede añadirse que el requisito de contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, solamente puede entenderse referido a un contrato que realmente entrañe una contratación, sin que pueda reducirse a un mero requisito formal.

Lo expuesto hasta ahora plantea la cuestión de quién tiene que acreditar que la contratación es real .

Pues bien; partiendo de que es el trabajador quien debe solicitar esta autorización -artículo 128.1 del Reglamento- y de que los documentos cuya aportación exige el Reglamento son los antes indicados (por lo que respecta al requisito en cuestión, un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año), documentos que acrediten la necesidad real de contratar al trabajador, la solvencia del empresario, el original de la escritura de constitución de la empresa o el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social, puesto que se trata de documentos que se encuentran en poder del empresario, dado que se trata de documentación de éste, no pueden serle requeridos al extranjero, sin que pueda hacerse soportar a éste las consecuencias de la falta de aportación de esta documentación . La Administración, a través de los medios de prueba que considere oportunos, y que sean pertinentes, podrá acreditar la falta de seriedad de la contratación, pero no puede requerir al extranjero para que aporte la prueba que la acredite, pues ni el Reglamento exige al extranjero su aportación, ni tampoco puede éste aportar una documentación que no se encuentra en su poder.

St. del TSJ Castilla La Mancha de 29 de julio de 2016 (Recurso 151/2015 ): '...El alegato según el cual el Juez está reclamando el cumplimiento de requisitos no establecidos por la norma parece remitirnos al criterio discrepante de los Juzgados 1 y 2 de lo Contencioso-administrativo de Albacete en lo tocante a si, en el caso del permiso extraordinario por razones de arraigo social, es necesario o no acreditar la solvencia del empresario en la forma establecida para el permiso de residencia y trabajo ordinario en los arts. 64.3.e ) y 66 del Reglamento de Extranjería . Discrepancia que la Juez del Juzgado nº 1 pone expresamente de manifiesto en la sentencia relativa a la compañera del demandante (y madre de tres hijos comunes) y que revisamos simultáneamente a la de autos en el recurso de apelación 123/2015.

En principio podría parecer que el Juez de instancia de la sentencia que revisamos está acudiendo a un marco normativo ( arts. 64 y 69 del Reglamento de Extranjería ) que no es el que corresponde, dado que sistemáticamente se trata de una regulación situada en otro título y dado que el régimen propio (arts. 124.2, 128.6 y 129.1) establece sus propios requisitos (aportación de contrato por un año y alta en la Seguridad Social en un mes), sin exigir nada a este respecto; además de que el régimen de los arts. 64 y 69 se refiere a un permiso solicitado por el empresario, mientras que el permiso por circunstancias extraordinarias lo solicita el trabajador, que puede no tener a su alcance la prueba de la solvencia del empresario.

Dicho lo anterior, no es menos cierto que el art. 129.2 del Reglamento resulta determinante para aceptar la tesis que defiende el Juez de la instancia, aunque con algún matiz como veremos. Como sabemos, los permisos por circunstancias extraordinarias pueden ser de varias clases: por arraigo ya sea social, laboral o familiar (art. 124), por razones de protección internacional (art. 125), por razones humanitarias (art. 126) y por colaboración con las autoridades (art. 127). En el de arraigo social hay que presentar un contrato de trabajo por un año (art. 124.2) y la concesión del permiso implica la del permiso de trabajo (art. 129.1). En los demás casos de arraigo laboral o familiar no hace falta presentar contrato y el permiso no implica permiso de trabajo; pero si se desea, el extranjero puede aportar el contrato y de ese modo solicitar a la vez el permiso de trabajo, o bien hacer eso mismo una vez vigente el de residencia (art. 129.2). Pues bien, resulta que para los casos en que el extranjero solicite, junto con el de residencia o durante su vigencia, también el permiso de trabajo, el art. 129.2 sí remite expresamente al cumplimiento del requisito del art.64.3.e. Siendo esto así, realmente carecería de sentido el que en el permiso cuya concesión depende de un contrato de trabajo y que integra dicho contrato de trabajo como esencia y requisito del mismo (el permiso por arraigo social) no se exija la debida seriedad en cuanto a la realidad de la contratación por un año , y sí se exija dicho requisito para incorporar al resto de permisos de residencia por circunstancias excepcionales un permiso de trabajo; siendo así que en cualquier caso tanto en un supuesto como en los otros estamos ante permisos pedidos por el trabajador, no por el empresario. Esto carecería de sentido desde un punto de vista sistemático y permite aceptar la posición del Juez de la instancia. Por otro lado, también hay que considerar que si la Administración tiene elementos que permiten afirmar que el contrato es fraudulento, debe poder tenerse en cuenta este extremo, pues la prohibición del fraude de ley es un principio general recogido en el Código Civil y aplicable en todo caso.

Lo anterior no obstante debe atemperarse con un matiz relativo a la carga de la prueba , en el sentido de que los arts. 64 y 66 del Reglamento se refieren a un permiso que solicita el empresario, y el permiso por circunstancias excepcionales lo solicita sin embargo el trabajador; de modo que no puede simplemente colocarse sobre sus hombros la carga de una prueba (la solvencia del empresario) que no está en su mano aportar , pues obviamente el trabajador carece de acceso a los datos tributarios y patrimoniales de su empleador . De modo que no bastaría con que la Administración espere a que el trabajador aporte los datos sobre solvencia, sino que habrá de ser la Administración la que los obtenga, y la falta de aportación de prueba por el trabajador no puede solventarse sin más a favor de una presunción de insolvencia, sino más bien al contrario, a no ser que la Administración averigüe y demuestre la insolvencia . Por eso la afirmación incondicionada de la sentencia de que la prueba de estos extremos corresponde al trabajador debe ser matizada en el sentido de que el trabajador puede aportar y solicitar las pruebas que entienda oportunas pero que a falta de las mismas la Administración deberá desplegar la debida actividad probatoria si quiere demostrar la insolvencia del empresario que, recordémoslo de nuevo, no es en estos caso quien insta el procedimiento'.

St. del TSJ de Murcia de 27 de junio de 2016 (Recurso 76/2016 ): De esta distinción no es posible deducir que en el supuesto de residencia por arraigo baste la presentación del contrato, sin que este deba cumplir los requisitos exigidos con carácter general para obtener la autorización de residencia inicial, por las siguientes razones: - El artículo 129 debe valorarse de forma sistemática y en él no se fijan los requisitos necesarios para obtener el permiso de trabajo sino únicamente si debe solicitarse o no es necesario, y distingue que cuando se solicite la 'residencia por arraigo' a excepción de los supuestos que cita -se conceda a los menores de edad laboral, o en casos de exención del requisito de contar con contrato por contar con medios económicos- no será preciso 'solicitar' de forma simultánea o sucesiva permiso de trabajo, porque, de suyo va aparejado a la solicitud de residencia.

- Dentro de los supuestos de residencia por arraigo, ya está previsto el supuesto de que no sea necesario aportar contrato de trabajo y en estos casos se exige que el solicitante acredite que cuenta con medios económicos para atender a su sostenimiento. Ningún sentido tiene que para eximir del contrato de trabajo se exija acreditar la disponibilidad de medios económicos y que cuando se necesita este contrato, baste con su mera presentación aunque no quede constancia de que el mismo garantiza que el solicitante gracias a su trabajo va a contar con aquellos medios económicos.

Así, es de aplicación en esta modalidad de autorización de residencia las previsiones generales de los artículos 64 y 66 que tienen por única finalidad garantizar que la relación laboral que sirve de soporte a la autorización de residencia y trabajo sea válida y real. Y este es precisamente el criterio expresado por nuestra Sala de lo Contencioso Administrativo, pudiendo citar, entre otras, la sentencia nº 373/13, diez de mayo de dos mil trece dictada en el rollo de apelación nº 74/13 que es de plena aplicación a nuestro supuesto por cuanto, aunque se interpreta el anterior Reglamento, conviene recordar que el mismo mantiene una redacción similar en este punto...'.

Pues bien, pese a la diversidad de criterios que mantienen distintos Tribunales Superiores e incluso la excepcionalidad de lo resuelto por esta Sala en la Sentencia que sirvió de precedente para la resolución judicial apelada, sólo alterado este nuevo criterio por la sentencia de fecha 3 de mayo de 2017 (recurso de apelación 364/2016), esta Sala se inclina por proseguir en la línea marcada por la sentencia de 15 de junio de 2016 (recurso de apelación 81/2016 ), que avala la tesis de que si el solicitante de la autorización cumple con todas las exigencias que se recogen en el artículo 124.2 del Reglamento, a la vista de la modalidad de residencia instada, debe serle otorgada la misma, sin que sea admisible acudir a la exigencia de los requisitos contemplados en el artículo 129 y no previstos para esa modalidad, imposibilidad de exigencia que alcanza a los requisitos recogidos en el artículo 64, pues una cosa es la solicitud de autorización de residencia por arraigo social (artículo 124.2) y otra, distinta, la solicitud por arraigo laboral (artículo 129) que, por remisión, si haría exigible la concurrencia del requisito que se contiene en el artículo 64.3.e) que alude a la exigencia de que el empleador cuente con medios económicos suficientes para su proyecto empresarial y para afrontar las obligaciones asumidas contractualmente frente al trabajador, en los términos del artículo 66 de dicho Reglamento. Así lo aconsejan la propia literalidad del artículo 124 y la doctrina general imperante en la materia, cuyo resumen ha quedado más arriba transcrito; es decir, que los requisitos establecidos en los párrafos b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 no se exigen para la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo '.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO : Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , se considera que concurren circunstancias excepcionales para la no imposición de las costas de esta segunda instancia, debido al cambio de criterio de esta Sala y Sección en la interpretación del artículo 129 RD 57/2011 .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de A Coruña de 30 de noviembre de 2017 , CONFIRMAMOS la misma, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0082-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe.