Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 262/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 633/2016 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000633/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002905
SENTENCIA Nº 262/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio , representado por la Procuradora Dª Elena
Herrero Gil y defendido por el Letrado D.Manuel Barrios Sánchez, contra la Sentencia n. º 69/2016, de 14 de
marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado
n.º 381/2014, siendo apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA, quien
comparece a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n. º 69/2016, de 14 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia, desestimatoria del recurso n.º 381/2014 .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la actora, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 26 de marzo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia n. º 69/2016, de 14 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia , desestimando el recurso deducido frente a la resoluciones de 20/1/14, y 28/2/14, de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, que acordó la expulsión del territorio nacional por un periodo de 5 años. La sentencia en base a las previsiones del art. 57.2 y 5 LO 4/2000, de 11 de enero , razona: '... que el recurrente fue condenado por un delito doloso sancionado con pena superior a un año, tal y como considera la resolución recurrida en la que se aprecia que fue condenado en fecha 12-03-13 por sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante como autor de un delito de tráfico de drogas del artículo 368 del código penal , condena que quedó suspendida por auto de 23 de octubre de 2013.

...que la decisión acerca de la expulsión debe valorar el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado.

Entiende este Juzgador que el presupuesto de la existencia de una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública puede presumirse inicialmente en los casos en que se dé una conducta dolosa constitutiva de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, tal y como refiere el art. 57.2 de la LO 4/2000 , si bien tal presunción podrá desacreditarse con la aportación de otros elementos que permitan excluir la concurrencia efectiva de esa amenaza.

Y en el presente supuesto no se han aportado elementos de juicio que permitan excluir la concurrencia efectiva de tal amenaza, teniendo en cuenta la existencia de una condena anterior por tráfico de drogas y el hecho de que el recurrente se encontraba ingresado en prisión en el momento del dictado de la resolución administrativa en el marco de unas diligencias judiciales en las que se había acordado la prisión provisional.

La parte actora ciñe sus alegaciones al respecto, a la existencia de una situación de arraigo familiar en tanto que afirma residir en España de forma legal desde hace más de 10 años de tal modo que era titular de un permiso de residencia permanente y posterior de larga duración con validez hasta el 18 de noviembre de 2016. Asimismo se alega la existencia dos hijas menores nacidas en España y de su pareja también titular de una autorización de residencia permanente. ..

Nada se ha aportado a fin de acreditar la existencia de una convivencia efectiva y la atención a los deberes familiares sin que se pueda extraer la efectividad de la misma únicamente sobre la base de un certificado de empadronamiento aportado. En tal sentido y como se ha señalado en distintas sentencias del TSJCV entre las que se incluye la anteriormente referida 'el empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado'.

A ello se une la existencia de otras conductas delictivas que han sido objeto de diligencias judiciales que hay que vincular con el tipo penal en el que se subsume la conducta, unido a lo reciente de la condena en relación a la fecha de dictado del acto conducen a presumir que la conducta delictiva desplegada constituye un riesgo suficiente a los efectos establecidos en la Directiva 2003/109/E del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.'

SEGUNDO.- En la apelación se reitera lo alegado en la instancia, en la condena se le aplico una reducción importante del mínimo legal, de lo que deduce la escasa gravedad de los hechos y la falta de peligrosidad. Como residente de larga duración se encuentra plenamente integrado en la sociedad española, en España han nacido sus dos hijas, con nacionalidad española y que viven a expensas de su pareja, madre de las mismas.



TERCERO.- La apelación no puede prosperar, en primer término la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 de la LO 4/2000 , a diferencia de lo que sucede con los supuestos del art. 57.1 de la L.O. 4/2000 , la expulsión prevista en el art. 57.2 no constituye una sanción (a pesar de que erróneamente se indique así en la resolución administrativa impugnada por el extranjero en el proceso ante el Juzgado), sino que es una medida que se acuerda legítimamente por el Estado español en el marco de su política de extranjería para los extranjeros condenados por delito doloso sancionado en España con pena privativa de libertad superior a un año, como así ha sido declarado por el Tribunal Constitucional en la STC, Pleno, nº 236/2007, de 7 de noviembre, dictada en el recurso de inconstitucionalidad número 1707/2001 interpuesto por el Parlamento de Navarra contra diversos preceptos de la reforma operada en la L.O. 4/2000 mediante L.O. 14/03, de 20 de noviembre, entre ellos el precitado art. 57.2 .

Pues bien, teniendo en cuenta la fundamentación de la resolución recurrida y dado que la cuestión litigiosa reside en determinar si está justificada la resolución de expulsión a la luz de las alegaciones de las partes, ha de precisarse en primer lugar que los hechos son incardinados en la resolución recurrida en lo dispuesto en el art. 57.2) de la Ley 4/2000 , que, como se ha dicho en la sentencia apelada, prevé: '2.

Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados' Y conforme a la doctrina que el TS fija en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17 , es la pena en abstracto la que debamos considerar.

De la resolución impugnada y del expediente administrativo, se deduce que el actor fue condenado por delito de tráfico de drogas con grave daño a la salud que es sancionado con pena privativa de libertad superior a un año (368-369 bis CP). Ello integraría la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 LO 4/2000 , sobre la que se funda de forma expresa. La condena penal que no se discute integra el presupuesto de hecho de la norma; es el presupuesto legal para la expulsión, entendida como medida no sancionadora sino 'de policía'.



CUARTO.- El segundo motivo de la apelación tampoco puede prosperar, pues como ha declarado el TS en su sentencia 19/2/2019, RC 5607/2017 , al Extranjero residente de larga duración, condenado por delito con pena de prisión superior a un año, no le resulta de aplicación del artículo 57.5 de la ley de Extranjería y 12 de la Directiva 2003/109/CE, con Innecesariedad de valorar las circunstancias personales de arraigo del recurrente, y en este sentido argumenta en su fundamento de derecho cuarto: ' Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: "Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".

"Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, - existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.' Por lo razonado, procede desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se considera que procede imponer las costas a la parte apelante; y al amparo de lo dispuesto en el apartado 4 del mismo precepto, se limitan los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio frente a la Sentencia n.º 69/2016, de 14 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º381/2014.

2º Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, limitándose los honorarios de Letrado, por todos los conceptos, a la cantidad de 750 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.