Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2624/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 70/2016 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2624/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 3ª
R. APELACIÓN Nº 70/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
En la ciudad de Málaga, 26 de diciembre de 2017
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional 3ª por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación núm 70/2016, interpuesto por D. Claudio , representado y defendido
por Dª Noelia María Martínez Martínez, contra el Auto dictado en fecha 23/11/ 2015 por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en
Melilla, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero .- En fecha 23/11/ 2015 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado interesada por D. Claudio , representado por Dª Noelia María Martínez Martínez, en el recurso entablado contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla de fecha 1/07/2015.

Segundo .- Contra la mencionada resolución judicial Dª Noelia María Martínez Martínez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

Tercero .- El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero .- Es objeto del presente recurso de apelación el Auto anteriormente identificado , por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Delegación del Gobierno en Melilla, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante tres años.

El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que no se había acreditado por el peticionario de la medida cautelar circunstancia alguna de la que pudiera inferirse la existencia de un arraigo familiar o de otro tipo en el territorio nacional ni los perjuicios que podrían dimanar de la ejecución del acto recurrido, sin que la no adopción de la medida provoque la pérdida de la finalidad legítima del recurso.

Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal de D. Claudio aduciendo, en síntesis, que caso de ejecutarse la medida de expulsión se privará de efectividad a la eventual Sentencia estimatoria de las pretensiones, implicando el derecho a la tutela judicial efectiva, entre otras cosas, el derecho a una tutela cautelar, conclusión que viene impuesta por el principio general del derecho que se resume en que la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón, lo que significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal.

Segundo .- Como ponen de manifiesto los AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 21 marzo 2001 ' Una doctrina reiterada de este Tribunal Supremo tiene declarado que el artículo 103.1 de la Constitución sanciona el principio general de eficacia de la actuación administrativa como lógica derivación de la presunción de legalidad y validez de la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , dando lugar a la regla general de la ejecutividad, que se mantiene aunque se interponga recurso jurisdiccional, salvo que el recurrente solicite la suspensión, alegando y probando, al menos indiciariamente, que de la ejecución habrían de derivarse perjuicios de difícil o imposible reparación '.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, partiendo de dicho principio general -pues no otro sentido puede tener el adverbio 'únicamente' del artículo 130.1 , como destacan los Autos del Tribunal Supremo anteriormente citados-, recoge la reiterada doctrina jurisprudencial que venía destacando que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y aborda en sus artículos 129 a 136 la regulación de un nuevo régimen de medidas cautelares que no se limita ya a la de suspensión, conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del referido Cuerpo legal , introduciendo, en consecuencia, la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo.

Con respecto a esa nueva regulación, reiterada jurisprudencia posterior a la Ley 29/1998, de 13 de julio, ha venido destacando la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado periculum in mora como fundamento de las medidas cautelares, exigiendo la adopción de la medida, de modo ineludible, que el recurso pudiera perder su finalidad legítima en otro caso (artículo 130.1), lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad en caso de estimarse el recurso ( AATS 22 marzo y 31 octubre 2000 , 21 marzo 2001 , 29 enero y 31 octubre 2002 , 16 mayo 2003 y 18 julio y 28 abril 2006 y SSTS 16 mayo y 18 noviembre 2003 , 26 enero y 18 mayo 2004 , 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 , 6 febrero y 7 noviembre 2007 y 17 junio 2008 , entre otras muchas).

Aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero ( artículo 130.2 de la Ley 29/1998 ), criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego ( AATS 2 noviembre 2000 y 5 febrero y 28 marzo 2001 y SSTS 14 junio , 19 julio , 14 octubre y 30 noviembre 2005 , 14 marzo y 21 junio 2006 y 6 febrero 2007 ).

Tercero .- Así las cosas, lo primero que ha de valorarse es si, efectivamente, concurre en este caso el requisito del periculum in mora , por hacer desaparecer o suponer la ejecución del acto una consecuencia gravemente obstaculizante del efecto útil de una hipotética sentencia estimatoria de las pretensiones del recurrente, extremo éste cuya prueba incumbe al peticionario de la medida, pues, como indican los AATS 19 septiembre 2003 y 10 noviembre 2004 y las SSTS 15 septiembre 2003 , 16 julio y 18 mayo 2004 y 18 julio 2006 , resulta necesaria una justificación o prueba, aún incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, considerando las resoluciones anteriormente citadas que ' la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ', de modo que el interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una invocación genérica.

En el caso concreto de las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con la denegación de exención de visado o de la expedición de un documento que autorice la estancia en España, es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Cuarto .- Pues bien, sentadas tales premisas lo cierto es que, como pone acertadamente de manifiesto la Juez a quo , no se aportaron por D. Leovigildo con su solicitud documentos o pruebas que, siquiera con el carácter indiciario propio de esta sede cautelar, justificaran un grado de arraigo en territorio español digno de consideración a los efectos pretendidos por el demandante, que ninguna documentación acompañó a su escrito de demanda de la que pudieran inferirse las circunstancias de arraigo ahora invocadas.

No se aportó, en efecto, documentación alguna justificativa del período de permanencia en España y del carácter continuado o no de dicha permanencia; de que el recurrente realizara alguna clase de actividad laboral que le proporcionara medios de subsistencia en este país o contara con una oferta de trabajo apta para proveerlo de medios suficientes; tampoco se justificaron, por último, títulos de propiedad o intereses económicos de otra índole que pudieran tomarse en consideración a efectos acreditativos de algún tipo de arraigo ni la existencia de relaciones conyugales o análogas con personas con residencia en España o de nacionalidad española, por lo que difícilmente puede concluirse en este caso que existiera principio de prueba de arraigo de cualquier género de los que han merecido en la doctrina jurisprudencial una postura favorable a la suspensión de la ejecución.

Quinto .- Como consecuencia de ello ha de estimarse en el supuesto analizado prevalente el interés general en que abandonen inmediatamente el territorio español quienes carezcan de permiso o autorización para residir en él pues, en otro caso y de atenderse en exclusiva a los perjuicios que comporta la ejecución del acto por su propia naturaleza o contenido (salida obligatoria del territorio nacional) la suspensión vendría determinada automáticamente por la simple solicitud o la interposición del recurso lo que, como indican las SSTS 26 enero y 14 marzo 2002 y 23 noviembre 2007 , no es, evidentemente, el propósito del legislador y no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

Sexto .- En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva igualmente invocado por el peticionario de la medida -en la que se considera incluida la tutela cautelar-, tiene declarado la jurisprudencia que la denegación de medidas cautelares como la interesada en el presente caso no afecta al referido derecho, quedando tal clase de tutela efectivamente satisfecha, cuando el tema de la suspensión ha sido sometido a la decisión de un órgano jurisdiccional ( SSTC 6 junio 1984 , 29 abril 1993 y 20 mayo 1996 y SSTS 14 febrero , 8 mayo y 26 septiembre 2000 , 1 junio 2001 y 23 julio 2002 , entre otras muchas).

Como manifiesta la STS 14 febrero 2000 citada ' Lo que no garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva es que el pronunciamiento sea favorable a la pretensión de suspensión que el interesado plantee '.

Séptimo .- Las costas de esta segunda instancia han de imponerse al recurrente por directa aplicación del criterio del vencimiento objetivo que consagra el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de abril , en su nueva redacción por Ley 37/2011, de 10 de octubre procediendo, no obstante y como autoriza el artículo 139.3 de la Ley jurisdiccional , limitar el importe de los honorarios profesionales a 200 euros.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Noelia María Martínez Martínez, en representación de D. Claudio contra el Auto dictado en fecha 23/11/ 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Melilla, en los 543/15, confirmando la resolución apelada, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta segunda instancia, cuyo importe se fija en 200 euros.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art.

89 de LJCA .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-