Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 263/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 135/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00263/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 263/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 135 /2018
Fecha : 23/11/2018
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Avila, procedimiento abreviado núm. 35/2018
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
Dª. M. Begoña González García
En la ciudad de Burgos, a veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 135/2018, interpuesto
por el ciudadano de Marruecos D. Mateo , defendido por la letrada Dª María-Manuela Gonzalo Santos, contra
la sentencia de fecha 28 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1
de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 35/2018 que desestima el recurso contencioso- administrativo
interpuesto por el anterior contra la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Ávila, de fecha 5 de Febrero
de 2018, por la que se acuerda la expulsión de D. Mateo del territorio nacional, como responsable de la
infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de
dos años, desestimándose las pretensiones de la parte recurrente y declarando conforme y ajustada a derecho
la resolución administrativa impugnada, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales
causadas en este procedimiento. Ha comparecido como parte apelada la Administración General del Estado,

representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por ley
ostenta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 35/2018, se dictó sentencia de fecha 28 de abril de 2.018 con el siguiente fallo: 'SE ACUERDA DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sra.

Gonzalo Santos, en representación de Dº Mateo , en el que se impugna la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Ávila, de fecha 5 de Febrero de 2018, por la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años, a la que se refiere este procedimiento y el encabezamiento de esta Sentencia, desestimando las pretensiones de la parte recurrente y, en consecuencia, debe declararse: 1.- Conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada.

2.- Todo ello, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso por la parte actora, hoy apelante, recurso de apelación mediante escrito presentado el día 28 de mayo de 2.018, que fue admitido a trámite, solicitando que se dicte sentencia por la que, con expresa estimación del presente recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada, declarando nula o anulando por contraria a derecho la resolución impugnada de la Subdelegación del Gobierno en Ávila.



TERCERO.- De mencionado recurso se dio traslado a la parte demandada, hoy apelada que ha formulado oposición al recurso mediante escrito de fecha 11 de julio de 2.017 que se dicte sentencia que desestime el recurso de apelación presentado y que mantenga la resolución administrativa impugnada.



CUARTO.- En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, habiéndose señalado para la votación y fallo el día 8 de noviembre de 2.018, lo que así se efectuó.

Siendo ponente D. Eusebio Revilla Revilla, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:

Fundamentos

PRIMERO.- Actividad administrativa impugnada en el presente procedimiento.

Es objeto de apelación la sentencia reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Ávila, de fecha 5 de Febrero de 2018, por la que se acuerda la expulsión de D. Mateo del territorio nacional, como responsable de la infracción tipificada en el art. 53.1.a) de la LOEx, con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años, desestimándose las pretensiones de la parte recurrente y declarando conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Dicha resolución administrativa motiva la citada expulsión, y la elección de esta sanción frente a la multa, en aplicación del art. 53.1.a) en concordancia con el art. 57.1, ambos de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, modificada tanto por la L.O. 8/2000, L.O. 11 y 14/2003, L.O. 4/2009 y L.O. 10/2011, y en aplicación del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE (Sala Cuarta) de fecha 15 de abril de 2.015 dictada en aplicación de lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, Asunto C-38/14, y ello por lo siguiente: por ser responsable de la siguiente infracción administrativa, encontrarse incurso en el supuesto previsto en el citado art. 53.1.a) por cuanto que se encuentra irregularmente en territorio nacional por carecer de autorización de residencia y tener caducado el visado que le fue concedido por el tiempo que va desde el 21.4.2007 a 4.6.2017, habiendo agotado en todo caso el periodo de estancia de 90 días; se esgrime además en dicha resolución para justificar la expulsión acordada: que el apelante carece de arraigo social, de arraigo laboral y carece de relaciones familiares en España referidas a ascendientes, descendientes y cónyuge, que no ha demostrado tener un domicilio estable en España y que no se encuentra inscrito en el Registro Central de Extranjeros.



SEGUNDO.- Sentencia apelada.

Impugnada dicha resolución en el presente procedimiento jurisdiccional por la parte actora, hoy apelante, se ha dictado la anterior sentencia en la que, tras recordar el contenido de los arts. 53.1.a) de la L.O.

4/2000 y las pretensiones formuladas por las partes, esgrime los siguientes razonamientos para desestimar el recurso en los términos siguientes: 1º).- En primer lugar en relación con la infracción administrativa imputada señala dicha sentencia lo siguiente: 'Examinado el expediente administrativo, puede concluirse que el recurrente carece de título que habilite su estancia o residencia dentro del territorio nacional, lo que ha motivado la incoación de procedimiento administrativo sancionador que nos ocupa y que se haya considerado que el recurrente cometió la infracción contemplada en el art. 53.1.a) y que por ello haya sido sancionado.

En suma, todo lo practicado en estas actuaciones, confirma que el recurrente carece de permiso para residir en España, siendo su estancia irregular, siendo estos hechos constitutivos de una infracción tipificada como grave en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica citada sobre derechos y libertades de los extranjeros en España'.

2º).- En segundo lugar, señala dicha sentencia que no se ha vulnerado el principio de proporcionalidad al haberse optado por la expulsión en vez de por la sanción de multa, y lo hace esgrimiendo el siguiente argumento tras recordar la evolución jurisprudencial existente al respecto y sobre todo tras recordar los últimos pronunciamientos de esta Sala de fecha 18.11.2016, dictado en el recurso de apelación 206/2016 y de 1.4.2016 dictada en el recurso de apelación 25/2016, en la que se hace aplicación del criterio expuesto por la sentencia del TJUE de 25 de abril de 2.015, Caso Zaizoune C-38/14: 'De todo ello cabe concluir que no sería procedente la opción entre multa y expulsión y que, como ya se ha expuesto, la Sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, ya que lo que está diciendo el TSJUE en su Sentencia es que se aplique de forma directa y preferente el Derecho de la Unión a través de la Directiva 2008/115/CE, que ya estaba en vigor al iniciarse el expediente administrativo de autos, toda vez que la L.O. 4/2000, a través de la reforma operada en el año 2009 debiera haber previsto, lo que no hizo, la sanción de expulsión como principal y no la de multa'.

3º).- Y finalmente niega la sentencia apelada que concurra en el apelante la situación de arraigo en territorio nacional y ello por lo siguiente: 'No se puede hablar de arraigo en este caso, ya que no consta que el recurrente tenga arraigo laboral, ni medios lícitos de vida para atender a sus necesidades. Carece de permiso de trabajo y de relación laboral acreditada. No consta que el recurrente tenga familiares directos en España que residan legalmente (cónyuge, ascendientes o descendientes en línea directa que pudiera permitir apreciar arraigo familiar). Tampoco consta acreditada la filiación de dichos familiares, ni se acredita que estén legalmente en España, ni que convivan con el recurrente o dependan de él. Tampoco se acredita la existencia de arraigo social, ni laboral, ni ningún otro motivo que permita al recurrente poder seguir permaneciendo en España...

El recurrente tampoco consta inscrito en el Registro Central de Extranjeros.

No se puede hablar de arraigo en este caso dado el escaso período de tiempo que lleva el recurrente en España, no acreditándose en modo alguno que dicho recurrente tenga arraigo en España.

A la conclusión expuesta no puede obstar en modo alguno la prueba que se aportó en el acto de la vista, ya que el hecho de que se manifieste por quien se afirma que es la pareja del recurrente la intención de contraer matrimonio con él, no es óbice para confirmar la resolución de expulsión, ni puede ello reputarse motivo alguno que pueda hacer imposible dicha expulsión.

Tampoco concurren razones de salud o edad en el recurrente que impidan la expulsión del recurrente.

Se está, pues, en el caso de desestimar este recurso contencioso-administrativo'.



TERCERO.- Alegaciones de la parte apelante.

Frente a la sentencia de instancia se alza la parte apelante, y en apoyo de sus pretensiones esgrime los siguientes motivos de impugnación: 1º).- Que la sentencia apelada yerra al valorar la prueba por cuanto que dicha sentencia niega la existencia de arraigo del apelante en territorio español, cuando a su juicio se acredita la existencia de mencionado arraigo en España con la prueba documental aportada tanto con la demanda como al acto de la vista. Insiste que de dicha prueba resulta que el apelante es pareja de hecho de una ciudadana española (como lo corrobora dije el acta de manifestación notarial aportada), que convive con ella en Cebreros (Ávila) desde que vino a España y por ello con anterioridad a su expulsión, que mantiene una relación sentimental con dicha persona desde hace un año y cinco meses, ya que la conoció en un viaje anterior, y que tiene previsto contraer matrimonio con ella estando tan solo pendiente de que el Juzgado de Cebreros le comunique la fecha para su formalización; e insiste en que también tiene familiares en España y arraigo laboral por cuanto que viven en Cebreros sus tíos y primos trabajando el apelante con ellos en los mercadillos.

2º).- Que la resolución impugnada contraviene la sentencia del TJUE de 8.11.2012, caso C-40/11 y el art. 2.bis del RD 240/2007, ya que al apelante en su condición de pareja de hecho de una ciudadana española forma parte de su familia y le asiste los derechos que en dicha disposición se reconocen a esos familiares.

3º).- Que la posible sanción de expulsión del país del apelante, teniendo una relación sentimental estable, pareja de hecho, como la acreditada en autos con una ciudadana española, estando próximo su matrimonio, no está justificada y constituye un daño desproporcionado.



CUARTO.- Alegaciones de la parte apelada.

A dicho recurso opone la parte apelada los siguientes argumentos para considerar que la expulsión acordada es ajustada a derecho, y ello por lo siguiente: 1º).- Porque en el presente caso concurre además de la estancia irregular del apelante en España, otros elementos negativos justifican esa expulsión.

2º).- Porque dicha expulsión procede de conformidad con el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del TJUE de 23.4.2015, que considera que la sanción de multa es incompatible con la Directiva 2008/115/CE, de ahí que concluya que no exista elemento alguno que determine la improcedencia de adoptar la medida de expulsión.



QUINTO.- Hechos y circunstancias concurrentes en el apelante.

Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación se hace necesario reseñar los hechos y circunstancias que resultan acreditados con el expediente administrativo, la documental aportada tanto con la demanda como al acto de la vista, y la testifical practicada en dicha vista: 1º).- El apelante D. Mateo , nacido en Marruecos el día NUM000 de 1.998, tras obtener del Consulado General de España en Tánger un visado de estancia valido para el territorio Schengen desde el 21.4.2017 hasta el 4.6.2017, entró en España en barco por Algeciras el día 24 de abril de 2.017, como así lo corrobora los sellos plasmados en su pasaporte.

2º).- El apelante, según el mismo declara el día 16.1.2018 ante el instructor del expediente, esta es la primera vez que viene a España, y lo hace dejando en su país natal a sus padres y hermanos, aprovechando que en Galapagar (Madrid) y en San Martín de Valdeiglesias viven unos tías, y que en la localidad de Cebreros vive su primo, localidad esta última a la que finalmente se traslada, circunstancia esta que aprovecha para trabajar durante algún tiempo en los mercadillos de los pueblos, y como el manifiesta 'siempre con gitanillos españoles que vendían zapatillas de deporte, zapatos' y que le pagaban 30 euros por día trabajado.

3º).- Caducado dicho visado y también superado el plazo de los 90 días de estancia en España, el apelante no ha renovado dicho visado, tampoco ha prolongado su estancia, y no ha solicitado permiso o autorización de residencia, siendo su finalidad, según su propia manifestación realizada ante el Instructor, permanecer de forma continuada en España durante tres años para poder regularizar su situación.

4º).- También durante su permanencia en España ha carecido de domicilio fijo y no se ha inscrito en el Registro Central de Extranjeros, en todo caso en el mes de febrero de 2.018 consta empadronado en la localidad de Cebreros en el domicilio sito en CALLE000 , NUM001 PO11.

5º).- Por otro lado, dicha parte apelante en la vista del recurso celebrada el día 25 de abril de 2.018 aportó una copia de un acta de manifestación otorgada por Dª Remedios ante el Ilustre Notario D. Fernando Díaz Janssen el día 8 de marzo de 2.018. La anterior manifiesta ante notario que élla y D. Mateo 'mantienen una relación sentimental desde hace un año y dos meses aproximadamente. Que están realizando en este momento los trámites pertinentes para contraer matrimonio estando actualmente a la espera de que el Juzgado de Cebreros (Ávila) les comunique la fecha para la formalización de éste. Que desde hace tres meses están conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 , número NUM001 , portal NUM002 - NUM002 , de la localidad de Cebreros (Ávila) sin que hasta el momento hayan hecho los cambios pertinentes en el empadronamiento, lo cual harán en el plazo más breve posible'. Dicha manifestación es corroborada ante notario por los testigos intervinientes en dicho acta D. Alexander y Dª Amparo . Ninguno de los tres ha sido propuesto por la parte actora para comparecer a presencia judicial para declarar sobre tales manifestaciones.

Junto con dicho acta notarial y en la misma acta de la vista también se aporta por la parte actora la siguiente documental: certificado de soltería del actor y copia literal del acta de nacimiento.

Por otro lado, no consta en las actuaciones que pese al tiempo transcurrido y pese a lo manifestado por la Sra. Remedios se haya celebrado matrimonio entre élla y el apelante.

6º).- Por otro lado, también resulta del expediente administrativo que el mismo se incoó mediante resolución de 16 de enero de 2.018, que con ocasión de su tramitación, el actor formuló alegaciones con fecha 18 de enero de 2.018 con el tenor que obra en autos, no reseñándose en el mismo referencia ninguna acerca de que el anterior mantuviera un relación sentimental o de noviazgo con la Sra. Remedios ni que ambos convivieran en un mismo domicilio, como ésta da a entender en el citado acta de manifestación ante notario, limitándose a esgrimir en tales alegaciones que la sanción de expulsión propuesta es totalmente desproporcionada cuando también contempla el articulo aplicado la posibilidad de la multa, sobre todo cuando el actor dispone de ingresos por la actividad económica que lleva a cabo como ayudante en la venta de productos en mercadillos.

Tras formularse dichas alegaciones y realizarse la propuesta de resolución, se dictó en dicho expediente la resolución administrativa de fecha 5 de febrero de 2.018 que es objeto de impugnación en el presente procedimiento, aunque si bien frente a la misma con fecha 20 de febrero de 2018 se formuló la solicitud de la medida cautelar provisionalísima de suspensión del acto administrativo, en la que manifiesta que se encuentra aquí en España gran parte de su familia y su novia española Remedios , encontrándose recopilando los documentos necesarios para contraer matrimonio.



SEXTO.- Sobre la no concurrencia de la circunstancia de arraigo.

Para enjuiciar adecuadamente el presente recurso en primer lugar hemos de recordar que el apelante, nacional de Marruecos, nacido el día NUM000 de 1998 ha sido sancionada como responsable de una infracción administrativa grave del art 53.1.a) de la L.O. 4/2000 y ello por encontrarse irregularmente en territorio nacional, como consecuencia de haber caducado su estancia y visado en España, carecer de autorización de residencia y no haber intentado regularizar su situación en territorio Español. Los hechos que resultan del expediente acreditan claramente dicha situación y la comisión de mencionada infracción por parte del apelante, lo que incluso no es objeto de impugnación ni discusión en el recurso de apelación, toda vez que la parte apelante lo que en realidad viene a denunciar es que la sanción de expulsión impuesta al mismo es totalmente desproporcionada y no acorde con el resultado de la prueba documental aportada, que a juicio de la apelante arroja la situación de arraigo del mismo en territorio español, y que por tal motivo dicha resolución administrativa impugnada no es ajustada a derecho.

Entrando en el examen de los concretos motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante en el recurso de apelación, dicha parte denuncia que la sentencia apelada yerra al valorar la prueba por cuanto que dicha sentencia niega la existencia de arraigo del apelante en territorio español, cuando a su juicio se acredita la existencia de mencionado arraigo en España con la prueba documental aportada tanto con la demanda como al acto de la vista. Insiste que de dicha prueba resulta que el apelante es pareja de hecho de una ciudadana española (como lo corrobora dije el acta de manifestación notarial aportada), llamada Dª Remedios , que convive con ella en Cebreros (Ávila) desde que vino a España y por ello con anterioridad a su expulsión, que mantiene una relación sentimental con dicha persona desde hace un año y cinco meses, ya que la conoció en un viaje anterior, y que tiene previsto contraer matrimonio con ella estando tan solo pendiente de que el Juzgado de Cebreros le comunique la fecha para su formalización; e insiste en que también tiene familiares en España y arraigo laboral por cuanto que viven en Cebreros sus tíos y primos trabajando el apelante con ellos en los mercadillos.

Como hemos reseñado y recordado en el Apartado 3º del F.D. Segundo de esta sentencia, la sentencia apelada niega la concurrencia de arraigo social, laboral y familiar del apelante en territorio español y razona los motivos de ese no arraigo. Y la Sala examinando y valorando de nuevo la totalidad de la prueba practicada y también la documental aportada por el actor en el acto de la vista, considera que la sentencia apelada no yerra al valorar dicha prueba y concluir que no concurre en el apelante la situación de arraigo que afirma.

Así, no ofrece ninguna duda que el apelante carece de arraigo laboral, ya que más allá de que haya podido trabajar de forma esporádica en mercadillos con vendedores ambulantes, al carecer el mismo de autorización de residencia y trabajo en ningún caso ha podido llevar a cabo un trabajo legal y tampoco ha podido estar dado de alta en la Seguridad Social.

Tampoco resulta de la prueba practicada que el apelante tenga arraigo social en España, no solo porque había llegado recientemente a España, así el día 24 de abril de 2.017, de tal modo que el día 16 de enero de 2.018 en que se incoó el expediente administrativo tan solo llevaba nueve meses en España, desconociéndose también que tipo de actividades de cualquier tipo ha podido llevar a cabo de la que se pueda inferir que se encuentra arraigado en España, no constando tampoco en las actuaciones informe de la Administración o de cualquier otra entidad pública, privada o benéfica que revele datos suficientes para poder apreciar la existencia de dicho arraigo social.

Y la Sala también considera que no tiene arraigo familiar en España, ya que de sus propias manifestaciones prestadas al instructor el día 16 de enero de 2.018, resulta que en España vivían dos tías suyas y un primo, mientras que sus padres y hermanos vivían en Marruecos. Es decir, que a esta fecha de iniciación del expediente tan solo vivían en España dos tías y un primo, pero no tiene familiares directos, ascendientes, descendientes ni cónyuge. Incluso durante el periodo de alegaciones habido en el expediente administrativo tampoco se refieren otras relaciones personales y familiares en España que evidencie que se encuentra arraigado familiarmente en España.

Y en relación con la manifestación del apelante realizada en el recurso de apelación de que tiene una relación sentimental con su novia, de nacionalidad española, llamada Dª Remedios , con la que tiene intención de contraer matrimonio, la sentencia apelada no otorga valor ni credibilidad suficiente a dicha manifestación y niega que exista arraigo familiar del apelante en España.

La Sala ha examinado todo lo manifestado y el contenido de la documental aportada y que guarda relación con dicha circunstancia manifestada de noviazgo y relación sentimental, y tras dicha valoración lleva a la conclusión de que no existe prueba bastante y suficiente de la existencia de dicha relación sentimental y menos aún que dicha relación de noviazgo y sentimental existiera como afirma la apelante desde que este viniera a España e incluso con anterioridad a su expulsión. Y decimos que no existe prueba bastante de tal circunstancia ni de dicho arraigo familiar por cuanto que lo manifestado al respecto tanto por el apelante como por la Sra. Remedios incurre en serias contradicciones, todo lo cual le lleva a la Sala a dudar de la certeza de dicha relación sentimental.

Así, el apelante en su primera manifestación, declara el día 16.1.2018 ante el instructor del expediente que entró en España por barco, concretamente por Algeciras, el día 24 de abril de 2.017, como así lo corrobora los sellos de su pasaporte, que es la primera vez que venía a España, que su intención era esperar un periodo de residencia de 3 años en España para poder regularizarse, que reside en Cebreros, San Martín de Valdeiglesias y Galapagar, ignorando el nombre de las calles; y en respuesta a la pregunta de si 'tiene familiares en España, responde: Sí, en Galapagar su tía, en San Martin de Valdeiglesias su tía, en Cebreros su primo, sus padres y hermanos se encuentran en Marruecos'. En este primer momento y luego en el trámite de alegaciones presentadas con fecha 18.1.2018, en ningún momento refiere que tenga una novia y que sea pareja de hecho de una ciudadana española, y menos aún refiere en ese momento, como sí lo hace en el recurso de apelación, que conviva en Cebreros con ella desde que vino a España, y tampoco refiere que mantenga una relación sentimental desde hace un año y cinco meses con ella porque la ha conocido en otro viaje anterior realizado a España, cuando curiosa y contradictoriamente el propio apelante refiere en su primera manifestación que el día 24.4.2017 que vino a España es la primera vez que había venido a territorio español, como así resulta de los sellos de entrada que obran en el pasaporte, no habiendo aportado el apelante ni tampoco su representación y defensa procesal ninguna otra documentación que revele que con anterioridad estuvo en España y menos aún que en esa supuesta ocasión conociera a la Sra. Remedios y que entablara una relación sentimental con ella, ya que de haber sido así lógicamente lo hubiera declarado en su primera manifestación prestada el día 16.1.2018, y también lo hubiera puesto de manifiesto en sus alegaciones.

Por otro lado, la primera vez que el apelante comienza hablar de esa relación es el día 20.2.2018, cuando solicita medida cautelarísima, y cuando interpone recurso contencioso- administrativo y formula la demanda rectora del procedimiento, si bien en esa fecha solo reconoce la existencia del noviazgo y que están recopilando documentación para casarse en breve, pero en ese momento -20.2.2018-. Es decir, cuando verifica dicho reconocimiento ya había recaído resolución administrativa de expulsión.

Un tercer momento en el relato de estas manifestaciones lo constituye el acta de manifestación realizada ante notario el día 8 de marzo de 2.018 por Dª Remedios , que depone al respecto lo siguiente: 'Dª Remedios manifiesta que élla y D. Mateo ... mantienen una relación sentimental desde hace un año y dos meses aproximadamente.

Que están realizando en este momento los trámites pertinentes para contraer matrimonio estando actualmente a la espera de que el Juzgado de Cebreros (Ávila) les comunique la fecha para la formalización de éste.

Que desde hace tres meses están conviviendo en el domicilio sito en la CALLE000 , número NUM001 , portal NUM002 - NUM002 , de la localidad de Cebreros (Ávila) sin que hasta el momento hayan hecho los cambios pertinentes en el empadronamiento, lo cual harán en el plazo más breve posible'.

Por tanto, dicho relato no coincide con lo manifestado por el actor, hoy apelante, en su primera declaración ante el instructor, y no solo no coincide sino que además incurre en clara incongruencia cuando reconoce que mantiene una relación sentimental desde hace un año y dos meses aproximadamente cuando el apelante solo llevaba en España diez meses y cuando hemos aseverado de que no existe prueba ninguna de que hubiera estado el apelante con anterioridad en España como para poder conocer a la Sra. Remedios . Y también se aprecia contradicción con lo declarado por el apelante cuando la Sra. Remedios declara que desde hace tres meses, es decir desde el 8 de diciembre de 2.017 están conviviendo en el mismo domicilio en la localidad de Cebreros, toda vez que el propio apelante en su declaración de 16.1.2018 no manifiesta que conviva con ella en Cebreros, sino que refiere que sus domicilios se encuentran en Galapagar, en San Martin de Valdeiglesias y en Cebreros, ignorando los nombres de las calles.

Y en dicho relato el último momento lo constituye lo dicho por la representación procesal del apelante en su recurso de apelación en el que afirma, contradiciendo lo dicho por la Sra. Remedios , que dicho apelante: '... convive en Cebreros (Ávila) con su pareja de nacionalidad Española desde que vino a España.

Convivencia por tanto anterior a la expulsión.

Mantienen una relación sentimental desde hace un año y cinco meses aproximadamente, habiéndola conocido en otro viaje anterior realizado a esta país' Vistas tales contradicciones y manifestaciones incongruentes es por lo que esta Sala llega al firme convencimiento de que no existe prueba bastante y cierta de la existencia de esa relación de noviazgo o relación sentimental ni en el momento de tramitarse y resolverse el expediente administrativo de autos ni tampoco durante la tramitación y resolución del presente procedimiento jurisdiccional; el hecho de que tales manifestaciones se hayan verificado en presencia de notario no da más credibilidad a su contenido, toda vez que de lo que da fe el notario es que esas manifestaciones se han realizado a su presencia pero no de que su contenido sea cierto. La parte actora debiera haber traído a presencia judicial a dicho testigo y a los otros dos que intervinieron en el acta de manifestación, porque ello hubiera permitido someter su testimonio a contradicción y sobre todo hubiera permitido poder aclarar las contradicciones e incongruencia en el citado relato que han sido puestas de manifiesto por esta Sala en los anteriores párrafos. Y finalmente añade la Sala que referida conclusión de falta de arraigo familiar del apelante en España, tampoco se desvirtúa por la manifestación de ambos -apelante y Sra. Remedios - de que su deseo es contraer en breve matrimonio, estando a la espera de que el Juzgado de Cebreros les comunique la fecha para su celebración, porque desde el día 20 de febrero de 2.018 en el que ya se manifiesta esa intención de contraer matrimonio en breve han pasado varios meses y ese matrimonio no se ha celebrado y desconocemos si realmente existe un propósito firme y serio de celebrarse y con la finalidad legitima que la ley reconoce al citado vínculo matrimonial.

En conclusión de todo lo razonado y argumentado concluye la Sala, como lo hacía la sentencia apelada, que no existe prueba del arraigo laboral, social y familiar del apelante en territorio español, de ahí que no sea cierto que la sentencia apelada haya errado al valorar la prueba practicada en autos. Por lo expuesto, procede rechazar este primer motivo de impugnación.

SÉPTIMO.- Sobre la infracción de la Jurisprudencia del TJUE y del Real Decreto 240/2007.

En segundo lugar, denuncia la parte apelante que impugnada contraviene la sentencia del TJUE de 8.11.2012, caso C-40/11 y el art. 2.bis del RD 240/2007, ya que al apelante en su condición de pareja de hecho de una ciudadana española forma parte de su familia y le asiste los derechos que en dicha disposición se reconocen a esos familiares.

Bastaría para rechazar este motivo de impugnación, que en el presente caso nos encontramos ante un recurso de apelación cuyo objeto y finalidad es la impugnación de la sentencia apelada, y en el presente caso dicha sentencia no ha tenido la oportunidad de poder enjuiciar el motivo de impugnación que ahora se esgrime en esta segunda instancia, y ello porque la parte apelante nada dijo en su demanda ni en el acto de la vista (tampoco en las alegaciones formuladas en vía administrativa) sobre que la resolución administrativa impugnada infringía la citada sentencia del TJUE y también el art. 2.bis del RD 240/2011, toda vez que los razonamientos jurídicos esgrimidos por la actora en su demanda iban referidos a los arts. 78 y 139 de la LJCA y 224 y 224 del RD 557/2011. Y, por tanto, habiéndose esgrimido 'ex novo' una cuestión jurídica no planteada en la instancia, y estando vedada dicha posibilidad en el recurso de apelación, como establece reiterada jurisprudencia, salvo que lo sea para rebatir argumentos esgrimidos en la sentencia en relación con esa misma controversia jurídica, lo que no es el caso, es por lo que procede rechazar mencionado motivo de impugnación.

No obstante lo dicho, también procede rechazar dicho motivo desde el fondo de su examen, ya que al apelante no es aplicable el criterio jurisprudencial contenido en dicha sentencia ni tampoco lo dispuesto en el art. 2.bis del RD 240/2007 Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y ello porque, de conformidad con lo razonado en el anterior Fundamento de Derecho y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 2.bis de dicho Real Decreto, no se ha acreditado que el apelante sea pareja de hecho de la ciudadana española Sra. Remedios con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo, al no haberse probado no solo la existencia de un vínculo duradero ni un tiempo de convivencia marital de al menos un año continuado, sino que incluso a juicio de la Sala no se ha acreditado la existencia de esa situación de pareja de hecho.

OCTAVO.- Sobre la proporcionalidad de la sanción de expulsión.

Finalmente denuncia la parte apelante, frente a la sentencia apelada que la sanción de expulsión no está justificada y constituye un daño desproporcionado si tenemos en cuenta la existencia de esta relación sentimental y estando próximo su matrimonio.

Para rechazar dicho motivo en primer lugar basta con recordar que no se ha probado la existencia de dicha relación de pareja de hecho y tampoco existe prueba suficiente de ese próximo matrimonio. Y para rechazar también esta denuncia de falta de proporcionalidad se hace necesario volver a recordar lo que sobre la elección de la sanción de expulsión sobre la multa, contemplada en el art. 57.1 de la LO 4/2000 ha dicho la STJUE (Sala 4ª) de fecha 23 de abril de 2015, Caso Zaizoune (C-38/14). Así, dicha sentencia del TJUE, tras recordar el contenido de los arts. 1, 3, 4, 6, 7 y 8 de la Directiva 2008/115, tras recordar el contenido de los arts. 28.3.c), 51.2, 53.1.a), 55.1.b y 3 y 57 de la L.O. 4/2000, y el contenido del art. 24 del RD 557/2011, recoge la siguiente interpretación de mencionada Directiva: '28. Sentado lo anterior, con objeto de responder de forma útil al tribunal remitente, procede entender que mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29. Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales.

30. A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31. Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32. En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Marcelino se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34. Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada). 35. De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36. La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37. Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38. En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39. A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40. De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41. En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí...

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara: La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En dicha sentencia, y a instancia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJPV, se resuelve una cuestión prejudicial, ofreciendo el TJUE en la misma una interpretación de la Directiva 2008/115/CE de la que se deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados Miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, si bien las autoridades nacionales han de tener en cuenta las excepciones previstas expresamente en la Directiva, por ejemplo, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado; en definitiva esta sentencia del TJUE supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de Extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/ CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa.

En el presente caso aplicando dicho criterio jurisprudencial y reseñando que no se da ninguna de las excepciones contempladas en dicha Directiva, y tampoco la relativa a la vida familiar por lo ya dicho con anterioridad, es por lo que procede concluir que la sanción de expulsión impuesta en autos al apelante y confirmada por la sentencia apelada es totalmente proporcional y ajustada a derecho, y sobre todo porque dicho apelante en vez de regresar a su país una vez concluido el tiempo de vigencia del visado y el periodo de estancia, decidió permanecer de forma totalmente irregular en territorio español con la finalidad de que permaneciendo un periodo de tres años intentar seguidamente regularizar su situación en España. Además su devolución al país de su procedencia Marruecos respeta sus derechos personales y familiares por cuanto que ha nacido en dicho país, ha residido en el mismo hasta venir a España, y por cuanto que en dicho país es donde viven sus padres y hermanos, es decir sus familiares directos. Y la devolución y expulsión acordada no vulnera los derechos que le asisten como extranjero ni le causa daños ni perjuicios relevantes por cuanto que es una persona que llevaba poco tiempo en territorio español, y además carecía de un verdadero y real arraigo social, laboral y familiar en territorio español.

Todos estos argumentos llevan a la Sala a desestimar el presente recurso de apelación y confirmar en todos sus extremos la sentencia apelada.

ÚLTIMO.-Imposición de costas.

Desestimándose el presente recurso de apelación procede en aplicación del art. 139.2 de la LJCA imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, y más aún cuando no concurren por otro lado en el presente enjuiciamiento circunstancias que puedan justificar su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación la SALA ACUERDA

Fallo

1º).- Desestimar el recurso de apelación núm. 135/2018, interpuesto por el ciudadano de Marruecos D. Mateo , defendido por la letrada Dª María-Manuela Gonzalo Santos, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Ávila en el procedimiento abreviado núm. 35/2018 que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el anterior contra la Resolución de la Subdelegada del Gobierno en Ávila, de fecha 5 de Febrero de 2018, por la que se acuerda la expulsión de D. Mateo del territorio nacional con prohibición de entrada al territorio español por plazo de dos años, desestimándose las pretensiones de la parte recurrente y declarando conforme y ajustada a derecho la resolución administrativa impugnada, y ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en este procedimiento.

2º).- Y en virtud de dicha desestimación se confirma en su integridad la sentencia apelada, desestimándose la totalidad de las pretensiones formuladas en el recurso de apelación, y ello con la expresa imposición de costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA, debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala al inicio indicados.