Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 263/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4125/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00263/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4125/2018
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 16 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso de apelación nº 4125 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto
por EL CONCELLO DE A GUARDA , representado por el Procurador D. Manuel Cupeiro Cagiao y defendido
por el Letrado D. Carlos Potel Alvarellos, contra el auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº
1 de Pontevedra de 29 de noviembre de 2017 , en la pieza separada de ejecución 33/2008, derivada del
procedimiento ordinario 299/2002.
Es parte apelada la XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por el Letrado de la Xunta de Galicia
D. Santiago Valencia Vila.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó el auto de 29 de noviembre de 2017 por el que se acuerda desestimar la solicitud de suspensión efectuada por la representación procesal del Concello de A Guarda.



SEGUNDO: La representación procesal del CONCELLO DE A GUARDA interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando su revocación, que se deje sin efecto y se ordene la retroacción de actuaciones a fin de que se subsane por el juzgado los defectos de motivación puestos de manifiesto o, subsidiariamente, entrando en el fondo del asunto, se acceda a la suspensión de la demolición hasta que se abone la indemnización por responsabilidad patrimonial de la aseguradora municipal, para lo cual el juzgado debe ordenar a la aseguradora que haga efectivo dicho pago en ejecución de sentencia. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a los apelados que se opongan al recurso.



TERCERO: El recurso de apelación fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestime.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas las partes apelante y apelada, se acordó admitir el recurso de apelación, quedando conclusas las actuaciones para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 9 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan las razones que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el recurso de apelación del Concello de A Guarda.

El Concello de A Guarda recurre el auto que deniega la suspensión de la ejecución de sentencia anulatoria de licencia de construcción de vivienda unifamiliar en el lugar de As Loucenzas, otorgada en favor de D. Damaso en fecha 3 de julio de 2002. Argumenta en su recurso que el auto carece de la motivación necesaria, puesto que resuelve una supuesta solicitud de suspensión formulada por dicha Administración municipal, ' cuando ni se había solicitado en términos exactos dicha suspensión, puesto que lo realmente interesado por esta parte fue que se esperase para ejecutar la demolición al pago de la indemnización reconocida al titular de la licencia por la aseguradora Generali, estableciendo que el pago de indemnización podría ser incluso ordenado por el Juzgado en ejecución de sentencia, y además el Letrado de la Xunta había solicitado expresamente que se procediese a ordenar ya la demolición de la edificación cuya licencia fue anulada para reponer la legalidad urbanística, cuestión que también ha quedado sin resolver'.

La solución del Juzgado no es congruente con lo planteado por el Concello de A Guarda, que hacía referencia a la posibilidad de que las garantías a que se refiere el artículo 108.3 de la LJCA 29/1998 equivaldrían al pago efectivo de la indemnización y que el Juzgado puede ordenar su pago en ese caso, en ejecución de sentencia, a quien considere obligado a ello, lo que no conllevaría en ningún caso la suspensión de la ejecución, sino más bien la conclusión de un trámite previo para ser llevada a cabo.

Como segundo motivo de impugnación se alega la vulneración del artículo 108.3 y la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de septiembre de 2017 , citada en el auto impugnado. Considera el Concello lo que más aconsejable sería ' esperar a ver qué resuelve el Tribunal Supremo sobre dichas cuestiones, o que, si el Juzgado no quisiera esperar, lo más razonable (..) es que dicte resolución exigiendo el pago de la indemnización por responsabilidad patrimonial acordada a la Aseguradora del Ayuntamiento, Generali, pues ya ha sido condenada en un supuesto idéntico al objeto de este procedimiento, concediéndole previamente el oportuno trámite de audiencia en un incidente tramitado al efecto '.



SEGUNDO: Sobre la oposición a la apelación.

El Letrado de la Xunta de Galicia se opone a que se suspenda la demolición hasta que se indemnice al titular de la licencia por parte de una aseguradora, que es lo pedido en el recurso de apelación. A tal efecto recuerda que la sentencia de cuya ejecución se trata es del año 2002 y la ejecución se remonta al año 2008 y el expediente de responsabilidad patrimonial fue culminado en el año 2015, por lo que los tiempos del litigio hacen poco procedente cualquier paralización.

En segundo lugar alega que el artículo 108.3 de la LJCA 29/1998 no es un impedimento para la ejecución, invocando la sentencia del Tribunal Supremo 21-9-2017, casación 477/2016 .



TERCERO: Sobre la interpretación del artículo 108.3 de la LJCA .

En la resolución de la cuestión controvertida se debe tener en cuenta que ya han recaído diversas sentencias del Tribunal Supremo en interpretación del artículo 108.3 de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en las que se resuelven las cuestiones de interés casacional que justificaron la admisión a trámite dichos recursos. Y atendida la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, se corrobora la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Concello de A Guarda, ya que el pago de la indemnización al titular de la licencia, en cumplimiento de la resolución de un expediente de responsabilidad patrimonial, ni es una condición que deba producirse de forma previa a la demolición -ni por tanto hay que esperar a que se produzca para que se pueda ejecutar dicha demolición- ni tampoco puede decirse que ese pago al titular de la licencia constituya una cuestión que deba, ni pueda, decidirse ni ordenarse en el marco de la ejecución de la sentencia anulatoria de la licencia, que lleva implícita la demolición.

En este sentido, la reciente Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 04/04/2019, dictada en el recurso de casación 1821/2017, ECLI:ES:TS:2019:1133 , se remite a la doctrina ya fijada anteriormente en las sentencias 475 y 476/2018, ambas de 21 de marzo, RC 138 y 141/2017 ( con un antecedente ya en la Sentencia 1409/2017, de 21 de septiembre, RC 477/2016 ), insistiendo en la interpretación de dicho precepto, en los siguientes términos: " De acuerdo con todo lo expuesto y rechazando la interpretación que mantiene la Administración recurrente, consideramos como interpretación más acertada del artículo 108.3, que la exigencia de la prestación de garantías suficientes para responder del pago de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe, a la que se refiere el precepto como condición previa a la demolición de un inmueble ordenada por un Juez o Tribunal, no precisa la tramitación de un procedimiento contradictorio ni requiere que tales indemnizaciones hayan sido fijadas como debidas en un procedimiento de responsabilidad patrimonial o en un incidente de ejecución de sentencia en el que se declare y reconozca el derecho del tercero y determine la cantidad líquida que resulte exigible por el mismo , sino que se configura como un trámite integrado en la ejecución de sentencia, que consiste en la adopción por el órgano jurisdiccional de las medidas de aseguramiento que resulten suficientes para responder del pago de las indemnizaciones que puedan reconocerse a terceros de buena fe al margen del proceso, medidas de aseguramiento que han de ser valoradas, en su existencia y alcance, por el órgano judicial atendiendo a los datos y elementos de juicio de que disponga y pueda recabar en el procedimiento, resolviéndose las controversias que puedan surgir al respecto, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia, como dispone el art. 109.1 de la Ley Jurisdiccional ." ( Sentencia 475/2018 FJ5 º y 47/2018 J 8º)." Y por otra parte, así también hemos de coincidir con lo resuelto en nuestra Sentencia 1409/2017, de 21 de noviembre , particularmente, en sus FJ 12º a 14º, que en nuestra reciente Sentencia 905/2018, de 1 de junio , dejamos así sintetizados: "De forma particular, del tenor literal del contenido de los últimos fundamentos de dicha resolución (FJ 12º a 14º), resulta claro así que, conforme a nuestra doctrina jurisprudencial: 1º el artículo 108.3 LJCA no impide la ejecución de sentencias; 2º tampoco constituye causa alguna de inejecución de tales resoluciones, al amparo del artículo 105.2 LJCA ; y 3º no vulnera ello el artículo 24 de la Constitución (antes bien, precisamente, pudiera suceder esto así de prosperar el planteamiento de parte, esto es, de entenderse que el artículo 108.3 LJCA impide la ejecución de sentencias)." En la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28/06/2018, nº recurso 1/2016 , nº resolución 1102/2018 , ya se negaba de forma expresa que la posible aplicación del artículo 108.3 JCA pudiera constituir o integrar un supuesto de imposibilidad o al menos de suspensión de la ejecución de la sentencia, y además, con cita de las STS 475/2018, de 21 de marzo de 2018 (recaída en el RC 138/2017 ) y en la 476/2018 , de la misma fecha (recaída en el RC 141/2017), se declaraba lo siguiente: ' Queda al margen de la ejecución de la sentencia y los incidentes que puedan suscitarse, en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la resolución de cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo o con las que éste no guarde una inmediata o directa relación de causalidad, y ello, entre otras razones, porque podría resultar menoscabado el derecho a la tutela judicial de terceros no intervinientes en el proceso, en cuanto vieran efectuadas declaraciones sobre sus derechos al margen del procedimiento declarativo correspondiente, del que no se les puede privar. Además de la razón fundamental, que el procedimiento de ejecución se proyecta sobre el derecho declarado y no tiene por objeto la declaración de otros derechos no cuestionados en el proceso y que no incidan en la declaración y reconocimiento de aquel. En este sentido son numerosos los autos de esta Sala que descartan el pronunciamiento en ejecución de sentencia sobre derechos que no han sido objeto de controversia en el proceso declarativo.

Trasladado este planteamiento al supuesto concreto previsto en el art. 108.3 de la Ley jurisdiccional , de ejecución de sentencias en las que, además de declarar contraria a la normativa la construcción de un inmueble, determine la demolición del mismo y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, se aprecia inmediatamente que tales sentencias vienen a resolver aquellos litigios en los que se cuestiona la regularidad urbanística de determinadas actuaciones, que suponen la construcción de inmuebles contrariando la normativa y cuya regularización no resulta jurídicamente posible, lo que determina la demolición de lo construido.

Ciertamente en esta materia urbanística pueden plantearse procesos complejos en los que se cuestione el reconocimiento de derechos de distinta naturaleza, pero el precepto se refiere a ese concreto tipo de procesos en los que se discute la acomodación al planeamiento de determinadas construcciones o instalaciones y más específicamente, aquellos casos en que las construcciones incurren en infracciones de tal entidad que impiden proceder a su regularización, de manera que el restablecimiento de la legalidad urbanística solo puede llevarse a efecto mediante la demolición de lo construido y reposición de la realidad física alterada.

En consecuencia, el marco o ámbito en el que opera el procedimiento de ejecución de la correspondiente sentencia es la efectividad del derecho declarando la regularización de la legalidad urbanística, que ha constituido el objeto de debate en el proceso declarativo y sobre el que se ha pronunciado el órgano jurisdiccional, con las garantías propias del procedimiento (con especial referencia al principio de contradicción procesal), y en el que, además, se propicia la intervención de quienes en el desarrollo del mismo puedan hacer valer derechos o intereses legítimos, que tienen igualmente la posibilidad de impugnar el resultado del proceso si se ha desconocido su derecho a ser parte en el mismo.

En este contexto hay dos razones o circunstancias fundamentales que determinan el alcance y contenido del precepto aquí examinado: primera, la existencia de relaciones jurídicas derivadas de la promoción y construcción llevada a cabo con violación insubsanable de la normativa urbanística, en las que intervienen terceros ajenos a la actuación que se debate en el proceso, cuyos derechos se trata de proteger y garantizar.

La segunda, que las actividades de edificación y uso del suelo están sujetas, según la normativa urbanística, al correspondiente control administrativo mediante las oportunas licencias, autorizaciones, conformidades o aprobaciones (art. 178 TRLS de 1976, art. 11 TRLSRU 7/2015) de manera que, al margen de otras imputaciones, es la propia Administración la que puede resultar responsable de los daños y perjuicios derivados para terceros como consecuencia de su deficiente ejercicio de la potestad de control, cuando concurran las circunstancias legalmente exigidas ( art. 48 TRLSRU 7/2015, en relación arts. 32 y ss Ley 40/2015 ), responsabilidad que no es objeto de debate ni reclamación en el proceso de regularización urbanística ni, por lo tanto, de pronunciamiento alguno en la sentencia de cuya ejecución se trata, cuyo pronunciamiento de regularización urbanística no se altera o condiciona por la existencia de terceros perjudicados , que no afecta a la legalidad urbanística que se declara.

En consecuencia y ya desde este planteamiento, la determinación de la existencia, cuantificación y entidad deudora en concepto de responsabilidad patrimonial, no forma parte del ámbito propio de la ejecución del derecho declarado en la sentencia, que se refiere a la regularización urbanística y no a la responsabilidad patrimonial de la Administración o, en su caso, la indemnización debida en otro concepto, cuya existencia y alcance habrá de determinarse en el correspondiente procedimiento, con las garantías procesales legalmente establecidas , de manera que el pronunciamiento al respecto en incidente de ejecución de sentencia supondría, como señala el Tribunal Constitucional, resolver sobre cuestiones no abordadas ni decididas en el proceso, Tribunal que en sus sentencias 92/2013, de 22 de abril y 82/2014, de 28 de mayo , relativas a la inconstitucionalidad de la Ley 2/2011 de Cantabria y 8/2012 de Galicia que regulan esta materia, declara que la determinación de la eventual responsabilidad en que pudiera haber incurrido la Administración urbanística, supone introducir un trámite ajeno a la propia ejecución de la sentencia.'

CUARTO: Sobre la aplicación al caso de la doctrina del Tribunal Supremo.

La aplicación al presente caso de la doctrina interpretativa fijada por el Tribunal Supremo permite concluir que la pretensión del Concello apelante relativa a la suspensión de la demolición hasta el abono de la indemnización por la aseguradora municipal, o que se ordene a esta ese pago, supone introducir en el procedimiento de ejecución de sentencia cuestiones ajenas a la misma, ya que la sentencia solo anuló la licencia con la consecuencia inherente de la demolición de lo construido a su amparo, y a ese pronunciamiento ha de atenerse el procedimiento de ejecución, en el que no es procedente que se resuelva quién ha de pagar la indemnización acordada en favor del titular de la licencia, ni ese pago es condición previa a la ejecución de la demolición. Se trata de extremos que se refieren a un expediente distinto, el de responsabilidad patrimonial, cuya resolución, tanto en su contenido como en su efectividad práctica, es ajena al procedimiento de ejecución de sentencia que se pronuncia exclusivamente sobre la anulación de la licencia y consiguiente demolición.

Por otra parte, no hay déficit de motivación en el auto, que expresa la razón de su decisión de no suspender la demolición. La pretensión de la apelante, a la que da respuesta, pretendía demorar esa demolición hasta el cumplimiento de una condición -pago de la indemnización por la aseguradora- cuya exigencia no corresponde realizar al juez de la ejecución y que tampoco es condición previa que impida ordenar la continuación de la ejecución de sentencia requiriendo la demolición.

Solo debemos matizar la fundamentación jurídica del auto cuando considera que no es aplicable el artículo 108.3 de la LJCA porque la sentencia solo anuló la licencia y no introdujo un pronunciamiento motivado explícito ordenando la demolición. Dicho precepto es aplicable tanto en los casos en que se traslada al fallo de forma expresa la orden de demolición como en los supuestos en que se extrae de forma implícita dicha consecuencia, al ser inherente a la anulación de la licencia.

Pero sí consideramos inaplicable al caso el artículo 108.3, porque la parte apelante está haciendo referencia a la tramitación de un expediente de responsabilidad patrimonial en el que se ha acordado la indemnización al titular de la licencia anulada, y el artículo 108.3 se refiere a terceros de buena fe, concepto que ha aclarado el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de junio de 2018, Nº de Recurso:1093/2017 Nº de Resolución: 1020/2018, en la que se da respuesta a la siguiente cuestión de interés casacional : ' Si cabe aplicar el concepto de tercero de buena fe al propietario de la edificación a demoler que obtuvo una licencia de construcción que resultó anulada y cuya anulación derivó en una orden judicial de demolición y de reposición de la realidad física alterada a su estado originario.' El Tribunal Supremo responde a esa cuestión en los siguientes términos: ' El titular de la licencia declarada nula que ha intervenido en el recurso, no es un tercero ajeno al proceso al que se le pueda tener como tercero de buena fe a los efectos del art. 108.3 LRJCA , consideración que cabe extender al copropietario de la vivienda en este caso.' En la sentencia del TS de 28/06/2018,nº recurso 1/2016 , nº resolución 1102/2018, se insiste sobre el concepto de tercero de buena fe al que se refiere el artículo 108.3: ' En sentido negativo, la condición de tercero implica que el título de imputación de la responsabilidad, que se trata de reparar mediante la indemnización debida, es ajeno y no ha sido ni ha podido ser objeto de examen y reconocimiento en el proceso de cuya ejecución se trata, pues en tal caso, titulares de licencia, promotores,...,ha de estarse al ejercicio de su derecho en el proceso y las declaraciones efectuadas al respecto de la sentencia, ya que el art. 108.3 trata de proteger la situación de los perjudicados que, en su condición de terceros, no pueden hacer valer su derecho en el proceso declarativo, sin que suponga reabrir una vía de tutela de quienes, no teniendo la condición de terceros en el proceso, pudieron hacer valer sus derechos en el mismo.' Además, debe tenerse presente que, como refiere el Tribunal Supremo en la precitada sentencia de fecha 18 de junio de 2018, Nº de Recurso:1093/2017 Nº de Resolución: 1020/2018, sobre el artículo 108.3 de la LJCA : ' 1) (...) Lo que se persigue es garantizar que el reconocimiento del derecho de terceros a las indemnizaciones debidas, que se lleve a cabo en el correspondiente procedimiento, podrá hacerse efectivo convenientemente. No se trata de supeditar la demolición a la previa declaración del derecho a la indemnización debida sino de asegurar que tales declaraciones, cuando se produzcan, resulten efectivas , mediante la adopción por el Juez o Tribunal de las garantías suficientes, para responder del pago, que es el efecto propio de la declaración de la indemnización debida. En otras palabras, se asegura que, al margen de la efectividad y materialización del derecho a la regularización urbanística declarado en la sentencia que se ejecuta, resulte igualmente efectivo el reconocimiento del derecho de terceros a la correspondiente indemnización, que aun no habiendo sido objeto del proceso, pueda ser reconocido en otro distinto y legalmente previsto al efecto".

2) " No se trata de la tutela judicial propiciada a través de un pronunciamiento declarativo de derechos y condena a su efectividad sino de una actividad judicial garantista, asegurando que en su momento podrán hacerse efectivas indemnizaciones que resulten del procedimiento correspondiente".

3) " El art. 108.3 no contempla pronunciamientos judiciales dirigidos a declarar la existencia de concretos terceros de buena fe , que hayan sufrido lesiones o daños que no tengan el deber de soportar y que, en consecuencia, deban de ser reparados en una determinada cuantía, pues lo que establece el precepto es que el órgano judicial, al margen de tales pronunciamientos, exija la prestación de las garantías suficientes para responder de su efectividad en la medida que puedan producirse".

4) "El precepto no introduce una fórmula o procedimiento para el reconocimiento de derechos de terceros de buena fe sino para garantizar que, cuando tal reconocimiento se produzca en la forma legalmente establecida, exista la garantía precisa para su efectividad".

En este caso, en el que ya se ha tramitado el expediente de responsabilidad patrimonial, fijando una determinada cuantía indemnizatoria a favor del titular de la licencia, no procede exigir ninguna garantía adicional al amparo del artículo 108.3 de la LJCA , y las cuestiones atinentes a quién efectúa el pago -Concello o aseguradora- no pueden ser decididas en esta pieza de ejecución, así como tampoco forma parte de la ejecución de sentencia anulatoria de la licencia ese pago efectivo, que no es más que la ejecución de la resolución del expediente de responsabilidad patrimonial, sin que tenga ninguna virtualidad condicionante de la obligación de proceder a la demolición ni de su exigibilidad: el artículo 108.3 solo se refiere a garantías respecto a una posible indemnización a terceros de buena fe, sin que sea preciso ni la tramitación ni la resolución del expediente de responsabilidad patrimonial respecto al titular de la licencia, ni la identificación de la entidad deudora de la indemnización, ni la determinación del derecho indemnizatorio, y por consiguiente, tampoco su pago efectivo.

En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado, ya que las cuestiones que no se resuelven en el auto y cuyo esclarecimiento pretendía la apelante son ajenas al procedimiento de ejecución de sentencia, y no hay ninguna causa obstativa a la exigibilidad del cumplimiento de la demolición, por lo que el pronunciamiento del auto apelado, que se limita a denegar la suspensión de la ejecución, resulta ajustado a derecho.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE A GUARDA contra el auto del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 1 de Pontevedra de 29 de noviembre de 2017 en el procedimiento de ejecución 32/2008, y CONFIRMAMOS el auto recurrido en apelación.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 300 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.