Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 263/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 93/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Recurso número 93/2019

Ponente:Doña Fátima Arana Azpitarte

Recurrente:D. Primitivo

Procuradora:Doña Marta Saint-Aubin Alonso

Demandado:Ministerio de Defensa

Abogado del Estado.

SENTENCIA nº 263/2020

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 17 de junio del año 2020 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por la Procuradora Doña Marta Saint-Aubin Alonso, actuando en representación de D. Primitivo , contra resolución de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar de 29 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resolución del General Director de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación de 26 de julio de 2018, que acordó, por insuficiencia de las condiciones psicofísicas, su baja de la fase de Formación General, correspondiente al tercer ciclo del proceso selectivo aprobado por resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros de formación para incorporarse a las escalas de Tropa y Marinería.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. -Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por el recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.

SEGUNDO. -El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.

TERCERO. -Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de junio del año 2020 .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Primitivo interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección General de Reclutamiento y Enseñanza Militar de 29 de noviembre de 2018, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resolución del General Director de Enseñanza, Instrucción, Adiestramiento y Evaluación de 26 de julio de 2018, que acordó, por insuficiencia de las condiciones psicofísicas, la baja del Sr. Primitivo de la fase de Formación General, correspondiente al tercer ciclo del proceso selectivo aprobado por resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo, de la Subsecretaría, para el ingreso en los centros de formación para incorporarse a las escalas de Tropa y Marinería.

La resolución recurrida , tras mencionar el artículo 71.2.a) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar y el artículo 12 de la Orden DEF 479/2017, de 19 de mayo, que establecen que los alumnos de Enseñanza Militar causarán baja por insuficiencia de condiciones psicofísicas, aplicando como causas de exclusión , las mismas que figuren en la convocatoria del proceso selectivo que determinó su nombramiento como alumno, y conforme al cuadro médico de exclusiones de la convocatoria ( letra e) apartado 3 del apéndice 3 del anexo I de la resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo) que dispone 'enfermedades obstructivas de las vías aéreas. Asma bronquial', y el informe del Hospital Central de la Defensa, dictamina que el recurrente no es apto por concurrir la citada causa de exclusión.

SEGUNDO.-Pretende el recurrente se declare nula de pleno derecho la resolución impugnada por aplicación del artículo 47 de la LPACA, permitiendo con ello su continuidad en el Ejercito hasta el cumplimiento íntegro de su compromiso inicial como soldado profesional de las FAS, alegando falta de motivación e información e indefensión, aduciendo que las pruebas médicas e informes aportados desvirtúan los argumentos de la Administración ya que , en ningún momento, del procedimiento se han aportado pruebas médicas que sustenten el reconocimiento médico realizado en el Hospital Central de la Defensa ' Gómez Ulla'. Añade que las pruebas médicas aportadas sustentan los informes médicos y reflejan el tipo de alergia y asma ocasional que sufrió hace mas de 11 años, y que acreditan que no padece enfermedad alguna del aparato respiratorio que le impida el acceso a las FAS.

Por otro lado señala que no cabe aplicar el Cuadro de Exclusiones de la convocatoria para el ingreso en los centros docentes militares de formación, por cuanto que ya ha superado la fase de ingreso en dichos centros, siendo ya alumno del Centro de Formación y el nuevo cuadro médico de exclusiones ( resolución 452/38042/2019, de 20 de febrero), exige que el asma bronquial sea persistente, con lo que viene a corroborar que el asma bronquial no tiene porque ser crónica ni persistente, como lo demuestra con las pruebas y los informes médicos aportados.

La Abogacía del Estado se opone a la pretensión actora señalando que el acto está motivado, sin perjuicio de que pueda discutirse si la motivación es o no correcta, añadiendo que los informes médicos gozan de presunción de validez y acierto, admitiendo prueba en contrario, si bien, la aportada por la actora no desvirtúa dicha presunción. Por otro lado afirma que no existe indefensión, pues la propia actora aporta los documentos que no constan en el expediente y si entendiera que existen otros debió haber solicitado el complemento del expediente. En cuanto al fondo dice que es aplicable el art. 71 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, sobre alumnos en formación y las causas son las determinadas por el Ministerio de Defensa en el cuadro correspondiente de la resolución de 9 de marzo de 2017, puesto que mientras que no se supere la formación, el alumno debe seguir manteniendo las condiciones exigidas para dicha formación. Otra cosa sería una vez integrado en las Fuerzas Armadas.

TERCERO.-El Tribunal Constitucional en su sentencia 116/1998 siguiendo una marcada y sostenida doctrina ( Sentencias 58/1993, 28/1994, 153/1997y 446/1996 ) señala que el deber de las motivaciones no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la ' ratio decidendi ' que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ).El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de Octubre de 1981 ya afirmaba que ' la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto.

Por otro lado, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ( Sentencias de 25.4.94 y 25.3.96) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo ( Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones.

En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

En el caso debatido este Tribunal no aprecia la existencia de falta de motivación en la resolución recurrida, ya que consta el motivo por el que la demandada acuerda la baja y la normativa en que apoya su decisión. Cuestión distinta es, tal y como afirma la Abogacía del Estado al contestar la demanda, si esa motivación es o no correcta a la vista de la prueba aportada por el interesado

Tampoco existe, en principio, indefensión del recurrente que, en todo momento, ha conocido las causas de la exclusión y ha podido ejercitar con plenitud su derecho de defensa, tanto en vía administrativa como en sede jurisdiccional, efectuando las alegaciones que estimó oportunas y pudiendo practicar la prueba que estimó conveniente en justificación de sus alegaciones .

CUARTO. -Entrando en el examen de fondo del asunto planteado, el artículo 71.2.a) de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar dispone que ' también se podrá acordar la baja de un alumno por alguno de los motivos siguientes: a) Insuficiencia de condiciones psicofísicas', añadiendo el apartado tercero que 'el Ministerio de Defensa determinará el cuadro de condiciones psicofísicas....'.

Por otro lado, el artículo 12 de la Orden DEF/479/2017, de 19 de mayo, por las que se aprueban las directrices generales para la elaboración de los currículos de la enseñanza de formación para el acceso a las escalas de tropa y marinería señala que ' durante la enseñanza de formación , los alumnos efectuarán los reconocimientos médicos y las pruebas psicológicas y físicas convenientes para confirmar que sus condiciones psicofísicas le permiten cursar los planes de estudio y garantizar el desempeño de sus cometidos profesionales. Se podrá acordar la baja como alumno por insuficiencia de condiciones psicofísicas aplicando como causas de exclusión las mismas que figuren en la convocatoria del proceso selectivo que determinó su nombramiento como alumno'.

Pues bien, la resolución 452/38045/2017, de 9 de marzo, de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa, por el que se aprueba el proceso selectivo para el ingreso en los centros de formación para incorporarse a las escalas de Tropa y Marinería, en el anexo I, apéndice 3, apartado 3, que establece el cuadro médico de exclusiones de la convocatoria, establece en la letra E ' enfermedades obstructivas de las vías aéreas. Asma bronquial'.

Expuesta la normativa aplicable al caso, de los documentos obrantes en el expediente administrativo se deduce que el Sr. Primitivo causó baja en la fase de formación militar general, por insuficiencia de las condiciones psicofísicas, por enfermedad incluida en el cuadro médico de exclusiones.

Según consta en el dictamen emitido por el Hospital Central de la Defensa ' Gómez Ulla' ' en el reconocimiento efectuado para valoración del alumno el día 19/6/2018 a D. Primitivo, con DNI NUM000. Servicio Neumología ( 9.45 horas). Dictamen. No apto. Letra E, apartado 3'.Dicho informe lo suscribe el Teniente Coronel Médico Jefe de la Unidad de Reconocimientos

QUINTO. -El concreto objeto del presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si la baja en la fase de formación militar general del hoy recurrente por el motivo expuesto fue o no ajustada a Derecho.

La Administración demandada considera improsperable la pretensión ejercitada por el recurrente, sobre la base de que la resolución administrativa descansa en el informe de los asesores médicos, que es un órgano objetivo, imparcial y especializado, que centran sus informes en la relevancia funcional del proceso patológico y dicho juicio técnico no puede ser sustituido por informes médicos particulares que no tienen en cuenta las peculiaridades de la profesión militar, mientras que el realizado en el proceso de selección se centra, únicamente, en ese ámbito.

Hay que partir de que existe una presunción de veracidad o certeza del informe emitido por el médico de la Unidad de Reconocimientos del Hospital Central de la Defensa ' Gómez Ulla', basado en la especialización e imparcialidad que ha de presumirse de la persona que lo emite; presunción iris tantum destruible mediante prueba en contrario.

En el caso debatido, el recurrente que es quién corre con la carga de la prueba ha desvirtuado los hechos relatados en el citado informe médico, mediante la aportación en vía administrativa de 2 informes médicos, emitidos por el Servicio de Neumología de los Hospitales Quirón Salud del Campo de Gibraltar y HLA, Grupo Hospitalario Jerez Puerta del Sur, con fechas 18 y 19 de julio de 2018, que contradicen el anterior, y que, tras la exploración física del interesado y la realización de las pruebas de espirometría y mesoespiratorio realizadas, concluyen que 'en el momento actual no presenta ninguna limitación al ejercicio ni a ninguna actividad, presentando una función pulmonar normal igual al resto de la población'y que ' en estos momentos, el paciente presenta buen control clínico y espirométrico, por lo que no es subsidiario de ningún tratamiento específico ni presenta ninguna limitación para su actividad diaria o laboral. Por mi parte no veo limitación alguna para desarrollar su trabajo'.

Asimismo el recurrente aporta las pruebas médicas realizadas con los resultados obtenidos y que han servido de fundamento a los informes médicos aportados. Por el contrario, no obra en el expediente las pruebas médicas realizadas en el Hospital General de la Defensa ' Gómez Ulla', ni se mencionan en la certificación médica de aptitud que ha motivado su baja en la fase de Formación Militar General, limitándose el dictamen a hacer constar ' No apto, letra E, apartado 3' , a pesar de que el Sr. Primitivo, ya solicitó de la Administración que le notificasen los resultados de las pruebas médicas realizadas en el citado Hospital, al no constar en el expediente de baja; sin que la Administración atendiera dicha petición, a pesar de que en la resolución del recurso de alzada se le dijo respecto a dicha alegación que ' de conformidad con el artículo 53 de la Ley 3972015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las administraciones Públicas, relativo a los derechos del interesado en el procedimiento administrativo, debe accederse a lo solicitado, toda vez que el citado artículo le reconoce el derecho a conocer el expediente completo, así como a los que intervinieron en él'.

Tampoco obran en el expediente administrativo remitido las pruebas médicas realizadas al recurrente en el Hospital General de la Defensa 'Gómez Ulla' que sustentaran la calificación de insuficiencia de condiciones psicofísicas, lo que es evidente que le causa indefensión al interesado , impidiendo, por otro lado, a este Tribunal el conocer cuales han sido las pruebas que le han llevado a esa conclusión.

Por otro lado, las pruebas médicas aportadas por la actora no han sido rebatidas por la Administración que se ha limitado, en la resolución recurrida y en la contestación a la demanda, a manifestar la prevalencia del dictamen médico emitido por el Hospital Central de la Defensa ' Gómez Ulla' frente a los informes médicos presentados por el interesado, pero sin , ni siquiera, analizar estos o pedir un informe complementario del Hospital 'Gómez Ulla' a la vista de la contradicción entre el dictamen médico de la Administración y los informes médicos aportados por el recurrente.

Tampoco la Administración ha valorado la participación del interesado en pruebas deportivas de resistencia, tales como la media maratón , ciudad de Almería, en la que ha participado concluyendo la carrera en igualdad de otros participante.

Finalmente debemos señalar, conforme efectúa la actora, que en la convocatoria del proceso selectivo para el ingreso en los centros docentes militares de formación para incorporarse a las escalas de tropa y marinería realizada por resolución 452/38042/2019, de 20 de febrero , de la Subsecretaria, posterior a la convocatoria del proceso selectivo en que participó el hoy recurrente, por lo que no es directamente aplicable, si bien se puede tomar en consideración a efectos interpretativos, se exige para la exclusión que el asma bronquial sea persistente, y en el caso debatido, como constan en los informes aportados por el interesado, la última crisis de su asma bronquial ocurrió hace 8 años, en su adolescencia, por lo que no se puede considerar como persistente.

Por las razones expuestas, procede estimar el recurso revocando la resoluciones administrativas impugnadas

SEXTO. -Procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada ,en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional Contenciosa Administrativa al haber sido desestimadas todas sus pretensiones; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 500 euros, mas IVA

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación

Fallo

Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Primitivo, anulamos las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a permanecer en el ejercito; con expresa imposición de las costas causadas a la Administración demandada en los términos fijados en el último fundamento de derecho de esta sentencia

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0093-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93- 0093-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, en el día de la fecha, hallándose celebrado audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.

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