Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2639/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 520/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
Sede en Granada.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
RECURSO DE APELACIÓN Núm. 520/2017
SENTENCIA NÚM. 2639 DE 2.017
Iltma. Sra. Presidenta:
D. ª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a
D. Antonio Videras Noguera
D. ª María del Mar Jiménez Morera
_____________________________________
En la ciudad de Granada, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número Núm. 520/2017 , que dimana
del Procedimiento Abreviado número 190/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número Dos de Granada.
En calidad de partes APELANTES consta la Universidad de Granada , representada y asistida por el
letrado D. Jose María Corpas Ibáñez; así como la procuradora doña Encarnación de Miras López, en nombre
representación de doña Dolores , asistida de la letrada doña María del Pilar Luna Roca
En calidad de partes APELADAS constan la Universidad de Granada, representada y asistida por el
letrado D. Jose María Corpas Ibáñez; y los codemandados D. Juan Ignacio y D. Celestino , representados
por la Procuradora Dª Aurelia García-Valdecasa Luque, asistidos de Letrado.
En calidad de parte APELADA y ADHERIDA al recurso de apelación consta la procuradora doña Marta
Bureo Pérez, en nombre representación de doña Zaira , don Marcelino .
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra . D. ª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia número 450/2016 de 16 de noviembre de 2016 y el auto de 6 de febrero de 2016 que resuelve no haber lugar al complemento de sentencia solicitado por la recurrente Sra. Zaira - dictados en el Procedimiento Abreviado número 190/2016 - parcialmente estimatoria del recurso contencioso interpuesto por aquella, contra la Resolución de fecha de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Rectora de la Universidad de Granada; que anula por no ser conforme a derecho, ordenando la retracción de las actuaciones al momento en que tiene lugar la desestimación presunta que deja abierta la vía judicial. Con imposición de costas a la parte demandada.

La Resolución de fecha de 17 de noviembre de 2015- dictada por la Sra. Rectora Magnífica de la Universidad de Granada en expediente administrativo nº 45-15 RVA admin - resuelve: 1º.- Estimar en parte el recurso interpuesto por la Sra. Dolores contra la propuesta de provisión realizada por la Comisión de Selección encargada de valorar la Plaza de Profesor Sustituto Interino en el Departamento de Bioquímica Biología Molecular III e Inmunología (Código 29/PSIV/1415), Área de Conocimiento Inmunología, convocada por resolución de 17 de septiembre de 2014, debiendo formalizarse el contrato de acuerdo con el apartado 5 de las bases de la convocatoria y aceptando la concreción que se efectúa por la comisión evaluadora, la concursante propuesta es doña Dolores . 2º.- Acordar la extinción de la relación contractual con doña Zaira al quedar en segundo lugar en la valoración de los méritos de la lista de concursantes, pues de acuerdo con el apartado 4.3 de las bases de la convocatoria, la estimación parcial del recurso interpuesto por doña Dolores , actúa como condición resolutoria de la misma, debiendo el Rectorado de Personal Docente e Investigador proceder a realizar las actuaciones correspondientes.



SEGUNDO .- La Universidad apelante solicita la revocación de la sentencia y en la declaración de conformidad a derecho de la resolución impugnada, por errónea interpretación de la base 4.2 de la convocatoria - que coincide con el artículo 115.2 de la ley 30/92 - según la cual transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso de alzada, se entenderá desestimado el recurso. El término 'desestimación' no puede significar, en contra de lo que entiende la sentencia, acto denegatorio del recurso de alzada, puesto que el silencio negativo es una ficción jurídica no equiparable a un acto administrativo expreso.

La procuradora doña Encarnación de Miras López, en nombre representación de doña Dolores , se adhiere a los argumentos y motivos de apelación de la Universidad. Añade, como motivo de apelación, errónea aplicación de la normativa reguladora de las costas procesales, ya que la estimación parcial de la sentencia de instancia excluiría la aplicación del criterio del vencimiento objetivo. Solicita la desestimación del recurso contencioso administrativo y la declaración de conformidad derecho de la resolución.



TERCERO .- La procuradora doña Marta Bureo Pérez, en nombre representación de doña Zaira , se opone a los motivos del recurso de apelación articulados por la Universidad de Granada y codemandada.

Solicita la confirmación de la sentencia de instancia que anula la resolución impugnada por extemporaneidad.

Asimismo, se adhiere al recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia para que se declare la nulidad de pleno derecho del acto recurrido y, por ende, las consecuencias inherentes y derivadas de dicha declaración de nulidad, por los siguientes motivos: 1.- Incongruencia omisiva de la sentencia. Denuncia que la sentencia de instancia no responde a la totalidad de las pretensiones del suplico de la demanda.

2.- Omisión de pronunciamiento respecto de la errónea valoración de méritos efectuada por la Comisión de Selección que, en opinión de la recurrente, revela perjudicial trato a favor de la Sra. Dolores . En relación con las dos candidatas se concretan en errónea valoración de los estudios de tercer ciclo y formación académica; docencia universitaria no reglada; títulos de postgrado. En el caso de la Sra. Dolores en la valoración de las becas predoctorales; contratos y estancias ; y en el caso de la Sra. Zaira , estudios de tercer ciclo, contratos relacionados con la plaza y aportaciones a congresos nacionales e internacionales.

3.- Procedencia de la declaración de nulidad de pleno derecho del acto (que no anulabilidad del artículo 63.3 de la ley 30/92 ). Sostiene que en el presente caso la resolución del recurso de alzada, dentro del plazo, es esencial; ya que se trata de una plaza de profesora sustituta interina, por tanto de carácter provisional, y la universidad debería haber resuelto el recurso dentro del plazo legalmente establecido de tres meses. Solicita el reconocimiento de consecuencias derivadas de dicha nulidad identificadas en las pretensiones del suplico de la demanda. Finalmente solicita la condena en costas a la Universidad demandada y a la codemandada.

La Universidad y codemandada presentaron sendos escritos de oposición al escrito de adhesión al recurso de apelación de la recurrente

CUARTO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos. Las partes no solicitaron vista ni conclusiones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo al examen de los motivos de apelación de las diferentes partes del proceso, debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance, procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. En este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, incongruencia, indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada.

Siguiendo un orden lógico corresponde analizar, en primer lugar, el motivo nuclear del recurso de apelación articulado por la Universidad y la parte codemandada, quienes solicita la revocación de la sentencia y en la declaración de conformidad a derecho de la resolución impugnada, por errónea interpretación de la Base 4.2 de la convocatoria - del mismo tenor literal que el artículo 115.2 de la ley 30/92 - según la cual transcurrido el plazo de tres meses desde la interposición del recurso de alzada, se entenderá desestimado el recurso. El término 'desestimación' no puede significar, según la apelante y en contra de lo que entiende la sentencia, acto denegatorio del recurso de alzada, puesto que el silencio negativo es una ficción jurídica no equiparable a un acto administrativo expreso. Concluye que la Universidad actuó correctamente cuando dictó la resolución del 17 de noviembre de 2015, objeto del proceso, por cuanto la misma se dictó en cumplimiento de la obligación de resolver el recurso de alzada interpuesto y, aún extemporánea, se hizo conforme a lo que preceptuado en el artículo 43.3 de la ley 30/92 y las bases 4.2 y 7.2 de la convocatoria.

Este motivo ha de prosperar. Es reiterada la jurisprudencia según la cual transcurrido el plazo de tres meses ( u otro establecido por la norma) se produce el nacimiento del 'acto presunto' por silencio administrativo y empieza el cómputo de dos meses para interponer recurso contencioso administrativo si es silencio negativo. El acto presunto es aquél que el ordenamiento jurídico entiende existente y con un contenido determinado (positivo o negativo, estimatorio o desestimatorio según la distribución de materias que la propia L. 30 / 92 recoge en su artículo 43), cuando en el plazo dispuesto por la norma no se ha producido el acto expreso. Su régimen jurídico se encontraba en los art. 42 a 44 de la Ley 30/92 y su efecto más importante es que, en caso de silencio negativo, deja expedita la vía contencioso administrativa al interesado y de esta manera la ley evita que quede en manos de la administración el acceso a la tutela judicial. No obstante, ello no impide que la administración cumpla con la obligación que el impone el artículo 42 de la ley 30/92 , entonces vigente, de dictar resolución expresa sobre cuantas cuestiones se formulen por los interesados y en los procedimientos iniciados de oficio, a falta de plazo legal, en el de tres meses. Es por ello que el artículo 43.3 b) dispone que en los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. Solo en los casos de silencio administrativo positivo se entiende que surge un verdadero acto administrativo, y por ello la resolución extemporánea no puede cambiar el sentido de dicho silencio positivo, tal y como disponía el artículo 43.3 a) de la Ley 30/92 . En definitiva, la Universidad actuó correctamente cuando dictó la resolución del 17 de noviembre de 2015, objeto del proceso, y si bien se puede calificar como una irregularidad la emisión fuera de plazo, lo cierto es que carece de efectos invalidante ( en este sentido s ha pronunciado la STS número 1860/10 de 25 de marzo de 2010 ) por cuanto lo hizo en cumplimiento de la obligación de resolver el recurso de alzada interpuesto y, aún extemporánea, respondía a lo preceptuado en el artículo 43.3 de la ley 30/92 y las bases 4.2 y 7.2 de la convocatoria. No enerva esta conclusión la circunstancia de que se tratara de resolver una plaza de profesora sustituta interina, de carácter provisional.



SEGUNDO .- La demandante presentó escrito de adhesión al recurso de apelación por los siguientes motivos: 1.- Incongruencia omisiva de la sentencia. Denuncia que la sentencia de instancia no responde a la totalidad de las pretensiones del suplico de la demanda - en concreto las numeradas como 2º y 3º - que solicitaba la condena de la Universidad al reconocimiento de todos los méritos por la docencia impartida desde el 18/02/15 hasta la resolución impugnada, abono en la nómina de la cantidad correspondiente a los meses en los que se ha visto privada de la docencia y quede sin efecto cualquier derecho indebidamente reconocido a la candidata Sra. Dolores . Justifica estas pretensiones en infracción del procedimiento legalmente establecido para la tramitación y resolución del recurso de alzada; y concretamente en los siguientes extremos, no se han tenido en cuenta las alegaciones presentadas por la señora Dolores en el trámite del recurso de alzada - en relación a la supuesta incorrección de la valoración de los méritos de la Sra. Dolores - y no se dio traslado para trámite de alegaciones a los otros candidatos a la plaza.

El artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 consagra el principio de congruencia de las sentencias, según el cual en ésta han de ser decididas todas las cuestiones controvertidas en el proceso. La infracción de dicho principio constituye la incongruencia de esa resolución por exceso o por defecto. El principio de congruencia - como declara la STS 3ª Secc 5ª de 22 de julio de 2003 - mira directamente a que entre las cuestiones propuestas por las partes y la parte dispositiva de la sentencia exista el debido ajuste o adecuación, sin que el principio de congruencia se vulnere por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes, pues lo importante es que el fallo no contenga más elementos que en las pretensiones de las partes ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1990 , 18 de octubre de 1991 y 8 de julio de 1997 ).

La congruencia no requiere tampoco una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia, bastando con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 27 de septiembre de 1991 y 25 de junio de 1996 entre otras). Como se declara en STS 3ª Secc 6 de fecha 21 de diciembre de 2002 'La sentencia debe razonar de forma congruente en relación con el acto impugnado, en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 15/99 analiza el principio de congruencia procesal entendida como un desajuste entre el fallo y los términos en que las partes formularon su pretensión, pudiendo entrañar una violación del principio de contradicción procesal que es lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva siempre que suponga una sustancial modificación en los términos en que discurrió la controversia. Así, señala el Tribunal Constitucional, sentencias 369/93 , 111/97 y 136/98 , existe incongruencia en aquellos casos en que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada o sobre el motivo del recurso sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión ajena al debate procesal planteado'.

Dentro del marco jurisprudencial que se acaba de exponer y para decidir sobre este motivo de apelación, debemos analizar la parte dispositiva de la sentencia de instancia en relación con las pretensiones segunda y tercera de la demanda. Comprobamos que si bien es cierto que la sentencia de instancia debería haberse pronunciado sobre las pretensiones segunda y tercera de la demanda; ya que se formulan como accesorias de la primera - nulidad de la resolución por resolución extemporánea del recurso de alzada -y esta primera fue estimada, lo cierto es que tal vicio procesal carece de efectos y relevancia ya que en esta apelación se ha declarado que dicha decisión infringe la normativa y doctrina jurisprudencial en relación a los efectos procesales de la extemporaneidad en la resolución de los recurso administrativos. La consecuencia no puede ser otra que la desestimación de este motivo de apelación.

2.- Omisión de pronunciamiento respecto de la errónea valoración de méritos efectuada por la Comisión de Selección que, en opinión de la recurrente, revela perjudicial trato a favor de la Sra. Dolores de la siguiente forma: (1) en relación con las dos candidatas se concretan en errónea valoración de los estudios de tercer ciclo y formación académica; docencia universitaria no reglada; títulos de postgrado. (2) En el caso de la Sra. Dolores en la valoración de las becas predoctorales; contratos y estancias ; (3) y en el caso de la Sra.

Zaira , estudios de tercer ciclo, contratos relacionados con la plaza y aportaciones a congresos nacionales e internacionales. Este motivo de apelación debe seguir igual suerte desestimatoria y por las mismas razones de lógica procesal que se han expuesto en el apartado anterior, ya que las pretensiones segunda y tercera del suplico se presentaron como accesorias de la primera, que ha de ser desestimada.



TERCERO.- La procuradora doña Encarnación de Miras López, en nombre representación de doña Dolores , se adhiere a los argumentos y motivos de apelación de la Universidad. Añade, como motivo de apelación, errónea aplicación de la normativa reguladora de las costas procesales, ya que la estimación parcial de la sentencia de instancia excluiría la aplicación del criterio del vencimiento objetivo. Este último motivo también ha de prosperar por infracción legal; pues el artículo 139.1 de la LJCA dispone que ' En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad' En este caso l a sentencia de instancia acordaba una estimación parcial del recurso contencioso administrativo, no total, y no apreciaba mala fe o temeridad, por tanto no resultaba aplicable el criterio del vencimiento.



CUARTO.- Dada la estimación del recurso de apelación no procede hacer declaración de condena sobre las costas procesales generadas en esta segunda instancia. Tampoco sobre las de la primera instancia, dadas las dudas de derecho planteadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Universidad de Granada y por la procuradora doña Encarnación de Miras López, en nombre representación de doña Dolores , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2016 , dictada en Procedimiento Abreviado número 190/2016, que se revoca y deja sin efecto.

2º.- DESESTIMAMOS la adhesión al recurso de apelación y el recurso contencioso administrativo presentado por la procuradora doña Marta Bureo Pérez, en nombre representación de doña Zaira , contra la Resolución de fecha de 17 de noviembre de 2015, dictada por la Rectora de la Universidad de Granada, que se declara conforme a derecho.

3º. - No se hace declaración de condena en costas en este recurso de apelación ni en la primera instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024052017, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/