Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 264/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 415/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha
visto el recurso de apelación número 415/2017 interpuesto por D. Marcelino asistido por el Sr. Letrado D.
Francisco Concepción Catarecha, contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis
dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ceuta en el recurso contencioso
administrativo núm. 561/2016 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, siendo parte apelada la
Administración General del Estado; y pronunciando, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente sentencia. Ha
sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Ceuta sentencia en el recurso contencioso administrativo 561/2016 seguido por los tramites del procedimiento abreviado, desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Marcelino contra la Resolución de fecha veintiséis de agosto de dos mil dieciséis dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de tres años.



SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia se presentó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la parte recurrente. Evacuando el traslado conferido la Administración recurrida formalizó su oposición al recurso de apelación interesando su desestimación.



TERCERO .- No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.



CUARTO .- Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marcelino interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo núm. 561/2016 seguido por los tramites del procedimiento abreviado.

En el fallo de la sentencia se acordaba desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Marcelino contra la resolución impugnada - la Resolución de fecha veintiséis de agosto de dos mil dieciséis dictada por la Delegación del Gobierno en Ceuta por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en territorio Schengen por un periodo de tres años -, con expresa condena en costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- La apelante alega, en última instancia, que la sentencia no es ajustada a derecho, por cuanto se habrían infringido las previsiones del art. 54.1.a de la LRJAPyPAC, dado que la resolución por la que se acuerda la expulsión no motiva debidamente la imposición de la sanción más grave, de expulsión.

Alega que la recurrente entre legalmente en territorio nacional y solo vencida la valide de los documentos que permitían su estancia, y ante su falta de renovación, se sitúa en situación de estancia irregular, sin que la resolución contenga motivación explicativa de las razones por las que se opta por la expulsión del territorio nacional de la recurrente, y que 'sin perjuicio de su arraigo familiar' la recurrente tenía una legítima expectativa derivada de la solicitud de residencia y trabajo formulada.



TERCERO.- Con carácter previo ha de apreciarse que en el recurso de apelación se incurre en un aparente error o bien se pretende la introducción de cuestiones nuevas que no guardan relación con los alegado en demanda, pues respecto de la parte recurrente no se ha invocado, ni justificado, hubiera sido titular de autorización de residencia alguna no renovada, ni situación alguna de arraigo familiar ni oferta alguna de trabajo, ni pendencia de solicitud alguna de residencia y trabajo. La situación del recurrente no es sino la de una persona que intentando realizar su entrada en España por punto no habilitado al efecto, siendo rescatado en alta mar, y que según reconoció en su declaración al folio 14 del expediente carece de vínculos familiares en nuestro país y se encontraba indocumentado. En la demanda ninguna alegación sobre los extremos invocados en el recurso de apelación se hacia, sino estrictamente sobre la infracción de las exigencias de motivación y proprcionalidad.

Pues bien en lo que se refiere a la alegación de que la sentencia de instancia habría incurrido en una infracción de la debida aplicación de las exigencias de vinculación de la motivación de la sanción de expulsión con relación al principio de proporcionalidad debe apreciarse, y sin desconocer el cuerpo de doctrina invocado en el recurso, que la expulsión no se fundamenta en la mera estancia ilegal, que no ha sido controvertida por prueba al efecto del recurrente, sino en la circunstancia, asimismo no controvertida, de haberse encontrado el mismo indocumentado, y además haber intentado realizar su entrada en España por punto no habilitado al efecto, pues fue rescatado en alta mar cuando se encontraba en una balsa neumática, que es expresamente expuesta en el fundamento de hecho tercero de la resolución impugnada precisamente para argumentar la procedencia de la sanción de expulsión (que, efectivamente, se calificaba, en el fundamento cuarto, como sanción más grave), circunstancia indudablemente negativa, conforme señalaba la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2007 , y sin que se invocasen, ni se refieran en la apelación concurrentes, y erróneamente desatendidas, circunstancias de arraigo, cuya ausencia resulta relevante no en orden a suplir una falta de motivación de la resolución administrativa no concurrente, sino para considerar debidamente la proporcionalidad de la sanción impuesta con relación a la circunstancia negativa apreciada (indocumentación).

La apelante, por lo tanto, no controvierte la circunstancia negativa apreciada, sin que se identifiquen los medios de prueba que acreditasen otra circunstancia, y que no hubieran sido debidamente tomados en consideración, dándose el caso que se interesó se dictase sentencia sin celebración de vista, renunciando a la aportación de otros medios de prueba que los obrantes en el expediente, sin fundamentar ni acreditar, por lo tanto, error de apreciación del Juez de Instancia, ni en la aplicación de las normas, sin que, en consecuencia, pueda apreciarse ni un defecto de motivación ni infracción de la normativa aplicable.



CUARTO.- Por otra parte, atendida la fecha de incoación del expediente de expulsión, debe atenderse el pronunciamiento de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23 de abril de 2015, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y en la que se concluye ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Señala la sentencia como ' (28) mediante la cuestión planteada se pregunta si la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

29 Resulta del auto de remisión que, con arreglo a la normativa nacional controvertida en el procedimiento principal, tal como es interpretada por el Tribunal Supremo, la situación irregular de los nacionales de terceros países en territorio español puede ser sancionada exclusivamente mediante una multa, que es incompatible con la expulsión del territorio nacional, medida esta que sólo se acuerda si existen circunstancias agravantes adicionales. ' Recordando que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y que, como se señaló en el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio , la sentencia examina las exigencias que para las autoridades nacionales se derivan de esa normativa comunitaria y la conformidad a la misma de la normativa española, señalando: ' 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Camilo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11, EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11, EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).' Por lo que se concluye que ' una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva.' En el caso de autos no concurría ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/15 , ni otro supuesto que, en los términos establecidos en el art. 4.2 de dicha Directiva, conforme a las disposiciones del acervo comunitario en materia de inmigración y asilo, pueda ser más favorable para el nacional de un tercer estado no miembro.

El principio de primacía del derecho comunitario, consagrado ya en la Sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 , obliga al Juez nacional a aplicar íntegramente el Derecho Comunitario y el Tribunal de Justicia ha consagrado ( Sentencias Von Colson y Harz, ambas de 10 de abril de 1984 entre otras) el llamado principio de interpretación conforme, declarando que cuando los Jueces nacionales aplican el Derecho nacional están obligados a interpretarlo ateniéndose a las normas comunitarias. En particular, en caso de falta de transposición o de transposición incorrecta de una Directiva por los poderes públicos competentes se traslada a los jueces, también órganos del Estado, la obligación de adoptar las medidas necesarias para alcanzar el resultado querido por la Directiva, alcanzando los efectos materiales de la Directiva.

Por todo lo expuesto, y en el caso de autos, la expulsión acordada se presenta como la medida adecuada, tanto desde la perspectiva de la normativa comunitaria aplicable como, asimismo, desde la normativa nacional, pues, como apreciaba la sentencia de instancia, al no haber sido controvertido con prueba bastante, la parte recurrente, carente de arraigo en territorio nacional, se encontraba indocumentada, sin que la mera estancia sin título alguno que la habilite pueda equipararse al arraigo familiar o económico, cuando no se invocan medios de vida suficientes.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA las costas se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso interpuesto con el límite de 300 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto porD. Marcelino contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Ceuta en el recurso contencioso administrativo núm.

561/2016 , que confirmamos íntegramente. Se imponen las costas a la apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma solo podrá interponerse, en su caso, recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a su notificación y con los requisitos establecidos en el art. 89 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.