Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 264/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4030/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00264/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4030/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 16 de mayo de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4030 del año 2018 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por D.
Feliciano representado por la Procuradora Dña. Isabel Páramo Fernández y defendido por la Letrada Dña.
Susana Buceta Otero, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra
de 10 de noviembre de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario 312/2016, en materia de urbanismo.
Es parte apelada EL CONCELLO DE POIO, representado por el Procurador D. Víctor López-Rioboo y
defendido por la Letrada Dña. Mónica Costal Blanco.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra dictó la sentencia de 10 de noviembre de 2017 en el procedimiento ordinario 312/2016, por la que se acuerda desestimar ' el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Feliciano , contra LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN FORMULADO POR D. Feliciano CONTRA EL ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL DEL AYUNTAMIENTO DE POIO ADOPTADO en Sesión Ordinaria de fecha 29 de Febrero de 2.016, CONTRA LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN INTERPUESTO POR D. Feliciano CONTRA EL DECRETO DE LA ALCALDÍA DE POIO de fecha 24 de Noviembre de 2.015, CONTRA LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN INTERPUESTO en fecha 20 de Abril de 2.016 POR D. Feliciano CONTRA LA LIQUIDACIÓN 2.016, NUM000 de fecha 30 de marzo de 2.016, POR LA QUE SE IMPONE LA 1ª MULTA COERCITIVA por importe de 1.000 euros, CONTRA LA LIQUIDACIÓN de fecha 23 de Agosto 2.016, NUM001 POR LA QUE SE IMPONE LA 2ª MULTA COERCITIVA por importe de 1.000 euros, Y CONTRA LA RESOLUCIÓN-LIQUIDACIÓN 2.016 NUM002 de fecha 10 de Octubre de 2.016 POR LA QUE SE IMPONE A D. Feliciano LA 3ª MULTA COERCITIVA por importe de 1.000 euros, y Todo ello, con imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 700 euros (gastos de defensa y representación).'

SEGUNDO: La representación procesal de D. Feliciano interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, solicitando que se revoque y se estime el recurso contencioso-administrativo.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a la parte contraria.

La representación procesal del CONCELLO DE POIO presentó escrito de oposición al recurso de apelación presentado, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron ambas partes, se admitió el recurso de apelación y quedaron las actuaciones conclusas, pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 9 de mayo de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN en su totalidad los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el primer motivo del recurso de apelación en relación con la caducidad del expediente de reposición de la legalidad. Alegaciones de las partes.

La representación procesal de la parte apelante alega la caducidad del expediente de reposición de la legalidad que terminó con la orden de demolición, la cual justificó las multas coercitivas a las que se amplió el recurso.

La sentencia rechazó el motivo de impugnación de impugnación en los siguientes términos: 'Debe desestimarse igualmente esa alegación de la parte recurrente, ya que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local en el que se acuerda, denegar las licencias, acordar la acumulación de los expedientes de reposición de la legalidad I.U 43/2014 e I.U 51/2014, continuar su tramitación, y comunicar ese acuerdo a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia, es de fecha 8 de septiembre de 2.014 , dictado por tanto, dentro del plazo de 1 año que establece la Ley, ya que los Decretos por los que se incoaron los procedimientos después acumulados son: Decreto de fecha 17 de julio de 2.014 como en el Decreto de fecha 11 de agosto de 2.014. La demolición se acuerda mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 14 de septiembre de 2.015.' La parte apelante alega que como se infiere de las propias fechas señaladas en negrita por la juzgadora de instancia, transcurrió más de un año desde que se incoaron los expedientes de reposición de la legalidad urbanística, por decretos de 17 de julio y 11 de agosto de 2014, hasta que se dictó decreto poniendo fin a los mismos y acordando la demolición de las obras. Pero además el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 14 de septiembre de 2015 no acuerda la demolición, sino que es una mera propuesta. La demolición se acuerda por decreto de la Alcaldía de fecha 24 de noviembre de 2015, notificado al interesado el 30 de noviembre de 2015.

La representación procesal del CONCELLO DE POIO se opone a la alegación de caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística, ya que ' parece obviarse de contrario (una vez más) que durante la tramitación del mismo, y más concretamente en fecha 08/10/2014, fue el propio actor, quien, al amparo de lo dispuesto en el art. 111 de la Ley 30/92 , vino expresamente a solicitar la suspensión de la ejecución del acuerdo de XGL de fecha 08/09/2014, al formular frente al mismo recurso de Reposición.

Acuerdo(el de XGL de fecha 08/09/2014) por el que no solo se denegaban las licencias de legalización solicitadas sobre la base de los expedientes de infracción urbanística instruidos al efecto, para construcción de invernadero y cimentación (Urb. 286/14 - I.U 43/14), y conservación y mantenimiento de edificación auxiliar (Urb. 315/14 - I.U 51/14), sino que también se acordaba la acumulación y continuación de la tramitación de los expedientes de reposición a la legalidad urbanística, al tratarse de obras ejecutadas en un mismo terreno titularidad del actor, sitas todas ellas en camino Montecolevelo s/n, Covelo - Samieira.

Por consiguiente, interesada por el propio recurrente la suspensión del procedimiento de restitución de la legalidad, en tanto no se resolviese el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de fecha 08/09/2014, ésta vino a operar automáticamente por silencio positivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 111.4 de la Ley 30/92 , quedando por lo tanto el plazo de un año para la tramitación y resolución del citado procedimiento interrumpido. Plazo que se reanudó el 27/07/2015, mediante acuerdo de XGL por el que expresamente se desestimó el recurso de reposición interpuesto y se acordó continuar con el procedimiento de reposición de la legalidad urbanística alterada.'

SEGUNDO: Sobre la caducidad del expediente de reposición de la legalidad urbanística.

El plazo anual de caducidad del expediente de reposición de la legalidad se computa desde el acuerdo de incoación hasta la fecha de notificación de la resolución que pone fin al expediente. En este caso no puede atenderse como día inicial del plazo a las fechas de los acuerdos de paralización de obras, de 17 de julio y 11 de agosto de 2014, porque en los mismos, aunque se acordaba la avocación por el Alcalde de la competencia, se ordenaba paralizar la obra denunciada (en el primer caso de cimentación para plataforma de hormigón sin licencia, y en el segundo caso por obras en vivienda sin licencia) y la vigilancia de la misma, así como se ordenaba la incoación del expediente, esta incoación no puede considerarse efectiva, ya que no se daba trámite de audiencia al interesado -que es lo propio del acuerdo de incoación-, lo que hacía preciso un acto posterior de cumplimiento de la orden de incoación. Y especialmente no pueden tenerse en cuenta esas fechas porque en acto posterior, de 8 de septiembre de 2014, se resuelve el expediente de licencia de conservación y mantenimiento de edificación auxiliar para construcción de invernadero, coincidente con las obras, y se acuerda la acumulación de los anteriores expedientes de disciplina urbanística y su continuación.

Este último acuerdo de 8 de septiembre de 2014 introduce una condicionante esencial en el objeto del que pasa a ser el nuevo expediente de reposición de la legalidad por las obras litigiosas, ya acumulado y único, por lo que debería ser la fecha de referencia del inicio del cómputo del plazo. Lo que sucede es que, como además de ser acto de trámite en relación al expediente de reposición de la legalidad, contenía un apartado resolutorio sobre la licencia, era recurrible de forma autónoma, y la decisión de ese recurso condicionaba la propia continuación posterior del expediente de reposición de la legalidad, que obviamente no podría tener el mismo contenido si se estimaba el recurso y se otorgaba la licencia.

Pues bien, el actor recurrió en reposición el acuerdo denegatorio de la licencia en el que además se acordaba acumular los expedientes de reposición de la legalidad y solicitó su suspensión. Transcurrido el plazo de un mes sin obtener respuesta expresa a la solicitud de suspensión de su ejecución contenida en el recurso de reposición, debe considerarse obtenida por silencio administrativo positivo la suspensión de los efectos de dicho acuerdo denegatorio de licencia y de acumulación de expedientes de disciplina urbanística, por aplicación del artículo 111 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , que establece: 'La ejecución del acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde que la solicitud de suspensión haya tenido entrada en el registro del órgano competente para decidir sobre la misma, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. En estos casos no será de aplicación lo establecido en el artículo 42.4, segundo párrafo, de esta Ley .' Por tanto, hasta que se resolvió de forma expresa el recurso de reposición, en fecha 31 de julio de 2015, mediante acuerdo que ordenó la continuación del expediente de reposición de la legalidad -con el objeto y alcance definido en el acuerdo de acumulación de fecha 8 de septiembre de 2014- no puede considerarse efectivo el acuerdo de incoación del expediente, con los efectos que le son propios, entre otros el inicio del cómputo del plazo de resolución, sin que el tiempo transcurrido desde el dictado del acuerdo de acumulación y la resolución del recurso de reposición interpuesto contra el mismo pueda ser computable, por estar en suspenso la orden de incoación del expediente.

La resolución del expediente de reposición de la legalidad urbanística es de 24 de noviembre de 2015, siendo notificada el 30 de noviembre de 2015. En consecuencia, no se aprecia la existencia de caducidad, ya que desde el inicio del cómputo del plazo de tramitación, que no puede ser anterior a la fecha de efectividad del acuerdo de acumulación de expedientes tras la denegación de la licencia (31 de julio de 2015), no transcurrió el plazo de un año establecido en el artículo 209.4 de la Ley 9/2002, de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia .



TERCERO: Sobre la indefensión y el contenido de la orden de demolición.

La parte apelante impugna la desestimación por la sentencia de su alegación de indefensión por el carácter 'absolutamente indeterminado y genérico de la orden de demolición dictada por el Ayuntamiento de Poio'. En esa orden de demolición, de fecha 24 de noviembre de 2015, se hace referencia a que con fecha 14 de julio de 2014 y 7 de agosto de 2014 la Policía Local pudo constatar la ejecución de las siguientes obras: cimentación de plataforma de hormigón y obras de vivienda sin licencia. Afirma que la plataforma de hormigón que la denunciante entendía como ampliación del 'alboio' existente consta que fue demolida por la apelante, por lo que las obras que no han sido objeto de demolición han sido únicamente las de colocación de un techo de pladur en el interior del 'alboio'. Se remite a la prueba testifical para probar la antigüedad de éste y concluye afirmando que se le causa indefensión porque desconoce cuáles son las obras a las que se refiere la orden de demolición y que el Concello entiende ejecutadas en el 'alboio' preexistente.

El Concello de Poio en la oposición a la apelación afirma que la única licencia con la que contaba y cuenta el actor es la otorgada en el expediente NUM003 , para la construcción de un galpón de 24m2 para aperos de labranza, sin estructura de hormigón, ni forjados, enfoscado, pintado y con teja del país, sito en camiño Montecovelo.

Por consiguiente, las obras de cimentación para plataforma de hormigón y las ejecutadas sobre aquella edificación de manera continuada en el tiempo, son las que fueron objeto de los expedientes de infracción urbanística 43/14 y 51/14, respectivamente, al no constar las mismas con las preceptivas autorizaciones ni licencias.

En consecuencia, y toda vez que la orden de demolición supone la restitución de los terrenos a su estado primitivo, el Concello considera obvio que será en todo caso al actor a quien le corresponda acreditar y justificar cual era y es exactamente la obra amparada por aquella licencia municipal, debiendo por el contrario proceder a la demolición de todo lo que se exceda de la misma, y máxime cuando como en el caso de autos, por el recurrente no solo no se aportó documentación alguna que desvirtuase las consideraciones técnico jurídicas recogidas en los informes obrantes en los expedientes respecto de las obras realizadas al margen de aquella licencia concedida en su día (en el seno del expediente NUM003 ), sino que a mayores y de forma implícita vino a reconocer las ilegalidades cometidas al solicitar las correspondientes licencias de legalización e incluso proceder a la demolición de parte de las mismas.

La sentencia de instancia descartó la existencia de indefensión, de acuerdo con la siguiente argumentación, que por lo que expondremos no ha sido desvirtuada por la parte apelante: ' De todo lo actuado en el expediente administrativo, se constata claramente que ninguna indefensión se ha causado al recurrente, ya que se ha dado la audiencia prevista legalmente, se le han notificado las resoluciones dictadas, ha tenido acceso a la totalidad del expediente administrativo, ha podido presentar las alegaciones y documentos que estimó pertinentes, durante el procedimiento administrativo.

Es más, la Administración requirió al recurrente, que realizó obras sin licencia, razón por la que se iniciaron los procedimientos, para que presentase proyecto técnico, negándose en uno de los expedientes, manifestando que no era necesario para esa obra, y no dando respuesta a la Administración en otro de los expedientes.

Asimismo, ninguna indefensión se ha causado al recurrente, ya que de las resoluciones administrativas y de todo lo actuado en el expediente administrativo, se constata claramente cuáles son las obras objeto de demolición, que son las realizadas por el propio recurrente, careciendo de licencia para ello. Como resulta del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de fecha 14 de septiembre de 2.015, son todas aquellas obras que no tengan amparo en la previa licencia concedida para galpón.

Ha de señalarse que, como resulta de la Diligencia Final realizada por este Juzgado, y como consta en el Expediente I.U 51/2014, sí existe Informe de la Policía Local, de fecha 7 de agosto de 2.014, ya que se trata del Informe obrante en ese expediente, de fecha 5 de agosto 2.014, y con fecha de entrada en el Registro del Ayuntamiento, 7 de agosto de 2.014, en el que se ponía de manifiesto que se encontraba en la obra un operario que les permitió la entrada y que comprobaron que se están realizando obras de colocación de obras de Pladur.' En la resolución que acuerda la demolición se concreta el objeto de la misma por referencia al resultando primero de la misma, en el cual se mencionan las obras de cimentación de plataforma de hormigón y obras de vivienda sin licencia, en Camiño Monte Covelo s/n. Este resultando se integra con la explicación que a continuación se ofrece sobre las obras objeto de los expedientes acumulados NUM004 y NUM005 : -en lo referente al expediente de obras NUM006 y de infracción urbanística NUM005 , se indica que el promotor solicitó licencia para varias obras de conservación de un 'alboio', pero sin embargo está realizando obras de reforma para destinarlo a vivienda unifamiliar; -en lo referente al expediente de obras NUM007 y de infracción urbanística NUM004 , el promotor solicita licencia para invernadero de 22,75 m2, 'apegado á construcción existente', si bien las obras descritas en la documentación aportada no cumplirían el requisito de ser materiales ligeros.

En la resolución de 29 de febrero de 2016 se identifica de la misma forma las obras de objeto de demolición: reforma de 'alboio' para destinarlo a vivienda unifamiliar (expediente NUM005 ) y obras de construcción de invernadero 'apegado á construcción existente' (expediente NUM004 ). Como el interesado manifestó que la plataforma de hormigón no existía, sin hacer mención a ninguna de las obras de reforma en el 'alboio' para destinarlo a vivienda; y como efectivamente se constató en visita de inspección por la Policía Local que ' aparentemente no existe plataforma, atopándose dita zona chea de escombro e terra e, respecto ao alboio, segundo das fotografías adxuntas, advírtese que sobre o mesmo non se realizo actuación ninguna co fin de restituir a legalidade urbanística alterada ', se acuerda la ejecución forzosa de las obras de restitución de la legalidad urbanística en la construcción auxiliar existente en la parcela, correspondientes al IU NUM006 acumulado al expediente NUM005 , 'consistentes en obras de reforma de alboio para destinalo a vivenda unifamiliar'.

Queda, por tanto, perfectamente delimitado el objeto de la demolición pendiente de ejecución , por referencia a esas obras de reforma de 'alboio' para destinarlo a la vivienda unifamiliar, y la propia apelante es conocedora de las obras de reforma realizadas en el mismo, que son las que tiene que demoler, al igual que ya hizo con la plataforma de hormigón.

No se aprecia, por tanto, motivo alguno de indefensión.



CUARTO: Sobre el carácter legalizable de las obras.

La parte apelante sostiene que las obras menores en interior del galpón (según indica, consistentes en instalación de pladur en el techo), tendrían la consideración de legalizables. Y que desde esa perspectiva procedería la estimación del recurso, debiendo anularse las multas coercitivas que le fueron impuestas 'como medio de ejecución forzosa de una resolución administrativa nula de pleno derecho, que además recae sobre una obra de escasísima trascendencia y cuantía por lo que se conculca flagrantemente el principio de proporcionalidad de la actividad administrativa y que por si ello no fuera suficiente, comenzaron a imponerse de forma precipitada'.

El Concello de Tomiño se opone al alegato, recordando que 'a lo largo de la tramitación de los expedientes incoados ya se solicitaron no solo las oportunas licencias de legalización - expediente de urbanismo NUM007 y NUM006 - sino también las correspondientes autorizaciones ante Aguas de Galicia - expedientes DH. NUM008 y DH. NUM009 -, para obras de construcción de vivienda y obras de construcción de invernadero, respectivamente, todas las cuales resultaron finalmente denegadas, motivo por el cual se dictó orden de demolición.

Orden de demolición a la que no se ha dado por el actor cumplimiento pleno, motivo por el cual y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 209.6 de la LOUG, supuso la imposición de multas coercitivas mensuales, por importe cada una de ellas de 1.000 €. Cantidad esta que viene establecida por ley, en su importe mínimo, y cuya imposición trae causa directa del incumplimiento de la orden de demolición, por lo que en este sentido es independiente la obra ejecutada.' Debe acogerse la oposición a la apelación y desestimar el alegato relativo al carácter legalizable de la obra. Debe tenerse en cuenta que la resolución que ordena la demolición, dictada en el año 2015, no fue objeto de un recurso ordinario, sino de un recurso extraordinario de revisión, lo cual excluye las posibilidades de fiscalización propias de un recurso ordinario, quedando limitadas a los supuestos tasados legalmente, que no concurren ni permiten revisar el carácter ilegalizable de las obras. Por otra parte, ese carácter ilegalizable no se decide ex novo por ninguna de las actuaciones administrativas recurridas en la instancia, sino por actos previos y firmes, al haber sido denegadas las licencias de obras solicitadas por el interesado, siendo precisamente esa denegación la que determinó el subsiguiente iter procedimental del expediente de reposición de la legalidad por la totalidad de las obras, acumulando los expedientes.

En consecuencia, no cabe revisar en este procedimiento el carácter ilegalizable de las obras, y la imposición de multas coercitivas se justifica por el incumplimiento de la orden de demolición, en la que no se aprecia ningún motivo de nulidad de pleno derecho, como se afirma por la apelante. Además debe tenerse en cuenta que el objeto del recurso de apelación es la crítica de la sentencia de instancia, la cual ha dado respuesta a las alegaciones y motivos de impugnación esgrimidos en la demanda, entre los que no se contaba una impugnación específica de las multas coercitivas basada en la vulneración del principio de proporcionalidad, que ahora no podemos valorar ex novo, ya que no se trata de volver a revisar la legalidad de los actos recurridos, sino de realizar un juicio crítico a la sentencia. En cualquier caso, el hecho de que se trate de obras de escasa entidad las que constituyen objeto de la orden de demolición lejos de justificar la posición de la apelante, hace perder sustento a cualquier posible causa de justificación que, en función de la complejidad del cumplimiento, pudiera aducir la apelante para excusar la falta de cumplimiento de la orden de demolición del año 2015, concretada en acto posterior dictado de 29 de febrero de 2016.

En atención a lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia recurrida en apelación.



QUINTO:Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso, procede imponer las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos, ya que no se aprecia la concurrencia de las 'circunstancias especiales' a las que alude en su escrito de recurso de apelación que, según el planteamiento del apelante, justificarían su no imposición.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Feliciano contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Pontevedra en el procedimiento ordinario 312/2016, de fecha 10 de noviembre de 2017, y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE la sentencia recurrida.

Todo ello con la imposición de las costas procesales a la parte apelante, con el límite máximo de 1000 euros, por todos los conceptos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.