Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2640/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 71/2015 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2640/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA.
RECURSO 71/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO
Seccion Funcional 1ª
_______________________________________
En la ciudad de Málaga, a 27 de diciembre de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso nº 71/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Castillo Avisbal
en nombre y representación del Colegio Oficial de Arquitectos de Málaga contra el Ayuntamiento de Mijas
figurando como parte codemandada el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Málaga.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª TERESA GÓMEZ PASTOR , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero .- Por la Procuradora de los Tribunales Doña María Castillo, en la representación acreditada, se interpuso recurso contencioso -administrativo contra el escrito del Ayuntamiento de Mijas, de fecha 20 de octubre de 2014 .

Segundo .- Admitido a trámite se requirió al Ayuntamiento demandado para que remitir el expediente administrativo y una vez recibido se entregó al recurrente a los efectos de que formalizará la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito, en el que vino a solicitar la estimación de la misma ..

Tercero .- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la parte demandada y a la codemandada, quienes evacuaron sendos escritos de contestación en los términos que constan en autos viniendo a solicitar la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

Cuarto .- Solicitado por las partes se recibió el procedimiento a prueba con el resultado que obra en autos. Acordándose por diligencia de ordenación cerrar el período probatorio y conferir traslado a las partes para formular conclusiones, trámite que evacuaron respectivamente. Quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2017.

Quinto.- En la tramitación de los autos se han cumplido las prescripciones legales, a excepción de determinados plazos procesales por el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

Primero .- Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo el escrito del Ayuntamiento demandado, de fecha 20 de octubre de 2014, en el que se viene a informar al Colegio Profesional, hoy recurrente, de que en relación con las alegaciones formuladas respecto del Texto Refundido del Plan General de Mijas, de que al tratarse de una disposición administrativa de carácter general no procede la formulación de alegaciones de la interposición de recursos en vía administrativa, siendo únicamente susceptible de impugnación en la vía jurisdiccional contencioso-administrativa..

Fundamenta la parte recurrente su pretensión, en esta vía jurisdiccional en venir a mantener la nulidad de pleno derecho de conformidad con el artículo 62,f de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Texto Refundido del PGOU de Mijas por falta de habilitación profesional del Arquitecto Técnico que redactó el mismo.

Por su parte el Ayuntamiento demandado alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, fundamentando la misma en que el referido Texto Refundido fue publicado en el BOP de Málaga número 91 de 15 de mayo de 2014 y cuando se presentó el escrito de alegaciones fue el 4 de agosto del mismo año luego había transcurrido el plazo de dos meses establecido en el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional .Manteniendo, por otro lado, el ajuste a derecho de dicho Texto Refundido en cuanto a su elaboración por un equipo multidisciplinar.

Y en estos mismos términos se manifiesta el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Málaga, solicitando la desestimación del presente recurso contencioso- administrativo.

Segundo .-Pues bien centrados los términos del debate, hemos de comenzar por señalar que constituyendo el objeto del presente recurso, tal y como hemos expuesto anteriormente, una comunicación mediante escrito del Ayuntamiento demandado en contestación a las alegaciones formuladas por la parte recurrente al Texto Refundido del Plan General Ordenación Urbana de Mijas . Encontrándonos con que la parte recurrente no esgrime argumento impugnatorio alguno contra el contenido de dicho escrito. Omite totalmente el mismo para venir a referirse a la nulidad del Texto Refundido por falta de competencia del técnico redactor.

Debiendo al respecto señalar que la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa determina que ha de estarse al objeto delimitado en el escrito de interposición. Luego no habiéndose combatido el contenido del mismo y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 107.3 de la Ley 30/92 hemos de señalar el ajuste a derecho del contenido del escrito ,notificado al Colegio recurrente el 27 de octubre de 2014,y que constituye el objeto del presente recurso. Y por ende procede la desestimación del mismo.

Tercero .- Pero es que ademas, y a mayor abundamiento ,en modo alguno se podria entrar a conocer de la pretendida impugnacion que se realiza del Texto Refundido del PGOU ,toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo es de dos meses desde el siguiente al de la publicación de la disposición impugnada........ Y habiendo sido publicado dicho Texto Refundido en el Boletín Oficial de la Provincia de 15 de mayo de 2014, según consta a los folios 370 a 497 del expediente administrativo e interponiéndose el recurso el 2 de diciembre de 2014 es evidente que lo fue de forma extemporánea.

Debiendo señalar, todavía a más abundamiento, y en cuanto a la eventual incidencia en el pronunciamiento de inadmisibilidad del recurso por extemporáneo que pudiera tener la invocación de un defecto de nulidad de pleno derecho (en nuestro caso, en concreto, la aducida falta de competencia profesional de el técnico para la redacción del Texto Refundido) respecto a la posibilidad de impugnar actos firmes cuando en ellos concurran vicios determinantes de nulidad de pleno derecho en la actualidad la jurisprudencia apunta en una dirección bien distinta.

En tal sentido se pronuncia la STS 20 diciembre 2013 (casación 894/2011 ), en la que, por remisión a la argumentación contenida en la STS 12 mayo 2011 (casación 2672/2007 ) se expone que '(...) Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior ( sentencias de 3 de marzo de 1979 , 18 de marzo de 1984 , 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991 , entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991 ). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en tanto que la interposición del recurso contencioso- administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa ( artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo ( artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ).

Así lo ha declarado recientemente esta Sala en sentencia de 14 de abril de 2011 (casación 214807) en la que se reseñan otros muchos pronunciamientos en el mismo sentido como son las sentencias de 22 de abril de 2000 (casación 6001/1995 ), 7 de diciembre de 2000 (casación 4555/1995 ), 26 de abril de 2001 (casación 1229/1996 ), 5 de diciembre de 2002 (casación 8076/1997 ), 30 de marzo de 2004 (casación 86/1999 ), 21 de junio de 2004 (casación 3980/2002 ), 15 de marzo de 2006 (recurso de casación nº 534/2000 ), 14 de junio de 2006 (casación 5320/2001 ), 2 de octubre de 2007 (casación 2324/05 ) y 15 de diciembre de 2009 (casación 4789/2004 ).

Para no incurrir en reiterativas transcripciones de sentencias que abundan en la misma idea, únicamente extractaremos un fragmento de la sentencia ya citada de 21 de junio de 2004 (casación 3980/2002 ), a la que pertenecen las siguientes consideraciones: '(...) En el motivo que se analiza, la única conexión que puede apreciarse con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el invocado artículo 24.1 CE , es si tal derecho imponía al Tribunal de instancia que, a pesar de apreciar la extemporaneidad en la interposición del recurso, examinara la cuestión de fondo pronunciándose sobre la ilegalidad del acto al ser éste nulo de pleno derecho, por incurrir en la causa establecida en el artículo 62.1.c) LRJ y PAC (haber prescindido del procedimiento legalmente establecido).

(...) Más ni aun así puede ser acogida la tesis que sustenta la impugnación de la sentencia de instancia. Es cierto que, a veces, se ha señalado que los recursos basados en la nulidad del acto constituyen una excepción al plazo para la interposición del recurso. Pero tal afirmación ha de ser correctamente entendida. El plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo establecido en el artículo 58 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 ( art. 46 de la actual LJCA ) rige también, como presupuesto procesal respecto de los referidos recursos; de tal manera que si se interponen una vez transcurridos los dos meses se declararán inadmisibles aunque se invoque alguna causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1 LRJ y PAC. Otra cosa distinta es que, respecto de tales actos nulos de pleno derecho, se establezca en el artículo 102 LRJ y PAC una acción de nulidad ejercitable, en cualquier momento, por el interesado; pero en el bien entendido de que éste debe acudir previamente a la Administración para que revise el acto, y si la resolución de ésta es expresamente denegatoria o puede entenderse desestimada la solicitud del interesado por silencio administrativo, es cuando éste puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa en solicitud de dicha nulidad, respetando siempre, también en este caso de denegación administrativa de la solicitud de declaración de nulidad, el plazo establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo. (...) Por consiguiente, ni el recurso estaba exento del cumplimiento del plazo ni el Tribunal de instancia estaba obligado a examinar la causa de nulidad con carácter previo a la comprobación de la observancia de la indicada exigencia temporal por lo que el primero de los motivos debe ser también rechazado '.

En el mismo sentido de entender prevalente la causa de inadmisibilidad del recurso en los supuestos en los que, como aquí acontece, se ha interpuesto extemporáneamente frente a la posible concurrencia de causas de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho se pronuncia la más reciente STS 11 mayo 2015 (casación para la unificación de doctrina 2073/2013 ), que resume la mayoritaria doctrina jurisprudencial diciendo que la imprescriptibilidad de la impugnación de actos o disposiciones administrativas viciadas de nulidad radical, solo se produce en el ejercicio de la acción prevista en el artículo 109 de la antigua Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículo 102 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ), cuando se ejercita ante la propia Administración, ya que puede serlo 'en cualquier momento', por el contrario en el caso de acciones jurisdiccionales el recurrente ha de someterse a los plazos procesales correspondientes, ya ejercite directamente la acción de nulidad ante los Tribunales, ya acuda a ellos contra la resolución denegatoria de la Administración a quien se reclamó que la declarara.

Resultando de lo anterior la imposibilidad de que esta Sala hubiera podido en su caso resolver en relación con la impugnación del Texto Refundido del PGOU de Mijas.

Aún cuando, tal y como hemos expuesto en el fundamento jurídico primero de esta resolución, el planteamiento efectuado por la parte recurrente determina la desestimación del recurso por no haberse logrado acreditar la falta de ajuste a derecho del acto impugnado.

Cuarto .-De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional las costas procesales habrán de ser satisfechas por la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Castillo Avisbal contra la resolución descrita en el fundamento jurídico primero de la presente.

Imponiendo las costas procesales a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina al artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundara en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del referido cuerpo legal .

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-