Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2642/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 662/2017 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
Sede en Granada.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
RECURSO DE APELACIÓN. Núm. 662/2017
SENTENCIA NÚM. 2642 DE 2.017
Iltma. Sra. Presidenta:
D. ª Inmaculada Montalbán Huertas
Iltm/a. Sr/ra. Magistrado/a
D. Antonio Videras Noguera
D. ª María del Mar Jiménez Morera
_____________________________________
En la ciudad de Granada, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en
Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 662/2017, dimanante del Procedimiento
Abreviado número 402/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Tres de Jaén.
En calidad de APELANTES y APELADAS constan las siguientes partes:
.- La procuradora doña Rocío Raya Titos, en nombre representación de los demandantes don Everardo
y don Hernan , asistidos por el letrado don Salvador Martínez Valdivia.
.- La Consejería de Educación de la Junta de Andalucía , representada y asistida por el letrado don
Jose Manuel Aguayo Justicia.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra . Dª Inmaculada Montalbán Huertas, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación tiene por objeto la sentencia número 202 de fecha 17 de abril de 2017 - dictada en Procedimiento Abreviado número 402/ 2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Dos de Jaén - parcialmente estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por los demandantes 'contra las resoluciones de la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía - dictadas en expedientes disciplinarios número 28/15 y 29/15 - en el sentido de mantener la segunda infracción por la que fueron sancionados, tipificada en el art. 7.1.p) del RRD sancionada con tres meses de suspensión de funciones'.

Sin costas.

Conviene recordar que las resoluciones impugnadas sancionan a los demandantes, como autores de dos faltas disciplinarias muy graves y una muy grave, tipificadas en los artículos 95.2, apartados j ) y n) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y 7.1 apartado p) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado, con suspensión de funciones por un total de dieciséis meses, sanciones que conllevan la pérdida del puesto de trabajo; al considerar probado que ambos simultanearon su actividad como funcionarios públicos con la actividad profesional privada como concertistas, en concreto, guitarristas del 'Dúo Hermanos Everardo Hernan ' dentro y fuera del territorio español; en días lectivos del calendario escolar, procurando que no fuese detectada su ausencia dichos días o el motivo real de esas ausencias, haciendo uso de su condición de Directores de los Conservatorios Profesionales de Música 'Andrés Segovia' de Linares y 'María de Molina' de Úbeda, para publicitar su actividad privada como concertistas en carteles y páginas webs.



SEGUNDO.- El recurso de apelación de los demandantes pretende la revocación de la sentencia de instancia por infracción legal; y la estimación del recurso contencioso administrativo en su integridad, con nulidad de las resoluciones sancionadoras de fecha 26 de enero de 2016. Con condena en costas a la administración.

La administración autonómica solicitó la inadmisibilidad del recurso de apelación de los demandantes, en atención a que el importe individualizado de las sanciones confirmadas no supera la cuantía legalmente prevista de 30.000 euros. Los demandantes se opusieron en atención a que la resolución impugnada acuerda el cese efectivo en el puesto que desempeñan al frente de los Conservatorios Profesionales de Música de Linares y Úbeda, lo que obligaría a considerar la cuantía como indeterminada.



TERCERO.- El recurso de apelación de la administración autonómica solicita la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Los demandantes presentaron escrito de oposición a este recurso de apelación.



CUARTO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos. Las partes no solicitaron vista ni conclusiones.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación es aplicable la regla general fijada por nuestra jurisprudencia, según la cual 'la cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo' (ex artículo 41 LJCA ); y en aquellos supuestos de acumulación de pretensiones - es indiferente que tenga lugar en vía administrativa o jurisdiccional - aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las pretensiones objeto de aquella no comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de recurso.

En esta segunda instancia los demandantes pretenden la nulidad de las sanciones de tres meses de suspensión de funciones, impuesta a cada uno de ellos, por compatibilizar su actividad pública con la privada en horario lectivo, evadiendo los sistemas de control horario. Es doctrina reiterada que en el caso de sanciones consistentes en la suspensión de funciones durante un determinado periodo, la cuantía viene determinada por el importe delos ingresos dejados de percibir durante el periodo al que se extiende la sanción. Pues bien de la certificación de retribuciones que aparece en los expedientes delos demandantes, se desprende que en el año 2015 percibían una cantidad mensual de 2.310,89 euros; de manera que aún sumándole los conceptos retributivos de complemento de destino, trienio y las dos pagas extraordinarias, en ningún caso la privación de dichos emolumentos superaría la cantidad de 30.000 euros exigida por la ley para el acceso al recurso de apelación. No enerva esta conclusión la circunstancia de que las resoluciones sancionadoras acordaran el cese efectivo en los respectivos puestos de Directores de Conservatorios; pues esta decisión era consecuencia de la sanción de doce meses de suspensión de funciones, anulada por la sentencia de instancia. Razones que determinan la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, en aplicación del artículo 81.1 a ) de la LJCA .



SEGUNDO .- La administración autonómica pretende la revocación de la sentencia de instancia y la declaración de conformidad a derecho de las resoluciones sancionadoras impugnadas por los siguientes motivos.

En primer lugar, denuncia infracción de la normativa procesal por rechazo de la causa de inadmisibilidad de extemporaneidad en la presentación de la demanda, comprobamos que la administración critica la sentencia de instancia por haber tenido en cuenta una solicitud de medidas cautelarísimas de suspensión judicial de las resoluciones impugnadas que dieron lugar a una procedimiento ( el número 88/2016 seguido ante el mismo Juzgado) que no ha sido acumulado ni forma parte del procedimiento abreviado del que trae causa esta apelación. Con independencia de que esto sea cierto, la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de nuestra Constitución nos obliga a superar dicho óbice meramente formal susceptible de haber sido subsanado y que en ningún momento ha causado indefensión a la administración. Lo decisivo en orden a determinar la incidencia de la solicitud de medidas cautelarísimas en la interrupción del plazo para interponer recurso contencioso administrativo o demanda, es que tenían por objeto las resoluciones enjuiciadas en la instancia. Por ello y frente a los argumentos rigoristas y excesivamente formalistas de la administración apelante, consideramos ajustada a la normativa constitucional la decisión de la sentencia de instancia en esta cuestión y las razones de la misma, expresadas de la siguiente manera: 'partiendo de que las resoluciones impugnadas fueron notificadas el 28/01/16 Y que tengas actores interpusieron el recurso el 29/01/16 mediante escrito en el que solicitaban medidas cautelarísimas, es claro que no concurre la causa de inadmisibilidad del artículo 69 e ) LJ . El hecho de que la demanda se presentara trascurrido dicho plazo no es impedimento a entrar en el fondo, pues los actores ya había iniciado el procedimiento y no habían sido requeridos para subsanar ningún defecto procesal'. Es por ello que procede la desestimación de este motivo de apelación.



TERCERO.- El segundo motivo de apelación de la administración señala errónea aplicación del principio de confianza legítima y del principio de los actos propios, cuando la sentencia concluye con la anulación de las sanciones de doce meses de suspensión de funciones, impuestas a cada uno de los demandantes por sendas infracciones del artículo 95.2 n) del Texto Refundido del EBEP , por compatibilizar sus actividades públicas docentes con la actividad privada profesional como concertistas, sin contar con la debida autorización.

Argumenta al efecto que el principio de confianza legítima no puede ser invocado para amparar una actividad ilegal, como la que llevaban a cabo los actores, según reconoce la propia sentencia apelada. Menos aún cuando por su condición de funcionarios, y su formación, tienen que saber que sus conductas están tipificadas como faltas, sea cual sea la actuación de administración.

La sentencia de instancia, tras una valoración conjunta de la prueba, declara probada la concurrencia de la referida infracción. Más concretamente, en su Fundamento de Derecho Quinto, asevera que 'ninguna discusión existe sobre la realidad de tal actividad', refiriéndose al incumplimiento de las normas sobre compatibilidad al compatibilizar su actividad pública docente con la privada profesional como concertistas sin contar con la debida autorización. Sin embargo, declara la disconformidad a derecho de la sanción con el argumento de que la administración educativa toleraba el incumplimiento de las normas de compatibilidad.

Dice así la sentencia: ' la propia administración educativa aceptaba y reconocía tal actividad privada' ( folio 8 de la sentencia); y que 'la administración que les sanciona conocía, toleraba y les reconocía en tal actividad, no era ajena a ella, sin que conste que nunca les llamara la atención por ello, por lo que ha creado una situación de confianza en ellos que se burla con los expedientes incoados, fruto de los cuales les impone unas sanciones que conducen nada más y nada menos que a la pérdida del puesto de trabajo. Por tal razón, no resulta ajustado a Derecho que les sancione sin que previamente les hubiera advertido de que en adelante esa situación no sería tolerada'( folio 11 de la sentencia).

La STS número 561/2016, de 22 de febrero de 2016 ( ECLI: ES: TS:2016:561) Nº de Recurso: 1354/2014 recuerda que, respecto de la confianza legítima , se viene declarando de modo reiterado, por todas, Sentencia de 22 de diciembre de 2010 (recurso contencioso administrativo nº 257 / 2009), que "el principio de la buena fe protege la confianza legítima que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento propio. Lo que es tanto como decir que el principio implica la exigencia de un deber de comportamiento que consiste en la necesidad de observar de cara al futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever y aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de los propios actos constituyendo un supuesto de lesión a la confianza legítima de las partes 'venire contra factum propium'." Pues bien, centrándonos en la función del recurso de apelación, advertimos que la sentencia incurre en infracción legal al aplicar el principio de confianza legítima para excluir la tipicidad de la infracción. En esta materia es conocida la doctrina jurisprudencial, de la que es muestra la sentencia de 13 de marzo de 2008 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( TJCE 2008/56) - citada por el letrado de la administración - según la cual ' El principio de protección de la confianza legítima no puede ser invocado por un beneficiario que es culpable de una infracción manifiesta de la normativa vigente'. Admitir que los referidos principios son aplicables en el ámbito del derecho administrativo sancionador sería tanto como introducir causas de exclusión de la responsabilidad al margen del principio de legalidad que ha de regir dicha materia.

Es lo que sucede en el presente caso. Una vez fijada judicialmente la concurrencia del referido ilícito, tras una valoración conjunta y racional de la prueba practicada, el principio de confianza legítima no puede ser invocado para amparar una actividad ilegal, como la que llevaban a cabo los actores, funcionarios públicos que deben ser conocedores de sus obligaciones. Actividad, por lo demás, continuada y mantenida durante un largo periodo de tiempo según se relata en la sentencia. Razones estas que determinan la estimación de este motivo de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia de instancia en este extremo.



CUARTO .- Finalmente, no procede analizar el motivo de apelación dirigido contra la decisión de anular las sanciones de un mes de suspensión de funciones. El letrado de la administración lo esgrime 'ad cautelam', para el caso de que se hubiera declarado admisible el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra las sanciones de tres meses confirmadas en vía judicial. Como se ha declarado inadmisible se entiende por no formulado motivo de apelación contra la sanción de un mes de suspensión de funciones.



QUINTO.- Dadas las dudas de derecho planteadas en esta apelación, no procede hacer declaración sobre las costas generadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

1º.- DECLARAMOS INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Rocío Raya Titos, en nombre representación de los demandantes don Everardo y don Hernan , contra la sentencia número 202 de fecha 17 de abril de 2017, dictada en Procedimiento Abreviado número 402/ 2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén .

2º.- ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, contra la sentencia número 202 de fecha 17 de abril de 2017, dictada en Procedimiento Abreviado número 402/ 2006, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de Jaén , que se revoca en su pronunciamiento relativo a la sanción de doce meses de suspensión de funciones, impuesta a cada uno de los demandantes, sanciones que se declaran conformes a derecho.

3º.- No se condena en costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024066217, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/