Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 265/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 366/2016 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación número 366/2.016
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante
Recurso Contencioso-Administrativo número 559/2.015
(Pieza separada de medidas cautelares)
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
Sentencia número 265/2.018
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
Don Carlos Altarriba Cano
Doña Desamparados Iruela Jiménez
Doña Estrella Blanes Rodríguez
Doña Laura Alabau Martí
________________________________
En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 366/2.016,
interpuesto contra Auto dictado, con fecha 25 de abril de 2.016, por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso
contencioso-administrativo número 559/2.015.
Han sido partes en el recurso: a) Como apelante, la entidad Cresol Arts S.L. , representada por
el Procurador Don Jorge Ramón Castelló Navarro y defendido por la Letrado Doña Itziar Moreno Ausina;
y b) Como apelado, el Ayuntamiento de El Campello (Alicante) , representado por la Procuradora Doña
Purificación Higuera Luján y defendido por el Letrado del Ayuntamiento; y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Don Mariano Ferrando Marzal .

Antecedentes

Primero . El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante dictó el Auto que consta reseñado cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice: 'Acuerdo: 1º) No ha lugar y por tanto procede desestimar expresamente la solicitud de la medida cautelar positiva realizada en esta Pieza. 2º) Mantener como consecuencia de lo dispuesto en el ordinal anterior, la plena ejecutividad y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado mencionado en el Hecho Primero de esta Resolución. 3º) Sin costas.

Segundo. La entidad Cresol Arts. S.L presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citado Auto en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitaba que se revocase el Auto recurrido y se acordase la medida cautelar positiva que constaba en el Suplico de la solicitud de tutela cautelar contenida en el Primer Otrosó Digo de su escrito de fecha 02/03/2016.

Tercero. El Juzgado admitió el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudieran formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que, tras alegar lo que estimó oportuno, solicitaba que se desestimase el recurso de apelación.

Cuarto. El Juzgado acordó la remisión a este Tribunal de los autos, expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de abril de 2.018, en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Son hechos cuya consignación resulta precisa para resolver el presente recurso de apelación los siguientes: 1º. La entidad Cresol Arts S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de El Campello número 2.042/2.015 de fecha 7 de agosto de 2.015 que desestimaba recurso de reposición que había frmulado contra Decreto de dicha Alcaldía número 1.430/2.015 de fecha 1 de junio de 2.015 por el que se acordaba no aceptar la cesión de 201,22 m2 de vial efectuada por la actora.

2º. En el escrito de interposición solicitaba mediante Otrosí que se adoptase la medida cautelar consistente en que se ordenase a la Administración demandada 'ad cautelam' que ejecutara de nanera urgente e inmediata cuantas actuaciones materiales - de reparación y conservación o derribo previo en función de cual de las dos sea la mejor opción a criterio de los servicios técnicos municipales - resultan menester sobre el muro de refuerzo y contención sito en la zona de confluencia o intersección de la Calle Oviedo con la Calle dels Mariners y en la Calle dels Mariners del El Campello (trazo amarillo continuo del plano unido al legajo documental 1 adjunto) a fin de evitar las consecuencias que su peligroso estado actual pudiera irrogar a las personas y/o a los bienes durante la tramitación del procedimiento; y fundaba dicha petición, en definitiva, en los siguientes motivos: a) Que la no adopción de dicha medida cautelar durante la pendencia del proceso le ocasionaría perjuicios irreparables dado el alarmente estado de peligrosidad que presenta dicho muro; y b) Que cabía apreciar 'fumus boni iuris' ya que en los citados actos concurrían motivos que eran determinantes de su nulidad de pleno derecho pues, según alegaba, el citado no era de su propiedad y pertenecía a la Corporación Municipal.

Segundo. El Auto apelado, tras efectuar una reseña de las normas y jurisprudencia de aplicación al caso, denegó la medida cautelar solicitada argumentando lo siguiente: 'Lo primero que debemos señalar es la poca claridad de lo que la parte actora pide. Si nos atenemos a su escrito, lo que se solicita es una medida cautelar de carácter positivo, en las que se imponga al Ayuntamiento de El Campello la ejecución 'de manera urgente inmediata de cuantas actuaciones materiales -de reparación y conservación o de derribo previo aseguramiento, en función de cuál de las 2 sea la mejor opción a criterio de los servicios técnicos municipales- resulte menester sobre el muro de refuerzo y contención sito en la zona de confluencia de intersección de la calle Oviedo con la Calle de Los Marineros y en la calle de Los Marineros de El Campello', todo ello 'a fin de evitar las consecuencias que su peligroso estado actual pudiera irrogar a las personas y/o a los bienes durante la tramitación de este procedimiento'.

Como señala la representación procesal del Ayuntamiento de El Campello, el acto administrativo impugnado en este procedimiento es el Decreto 2042/2015, de 7 de agosto, por el que se desestima expresamente el Recurso de Reposición interpuesto por la parte actora contra la falta de intervención municipal en el fondo del asunto.

Es un hecho acreditado que existe un litigio entre el particular y el Ayuntamiento, ya que por parte de los servicios técnicos municipales se considera que la mercantil recurrente ha ocupado parte del vial (por tanto sona de Dominio Público) de las Calle Oviedo y Marineros. Esta cuestión es objeto de enjuiciamiento en el PO 250/2015, que se sigue en el JCA2 de Alicante.

Como consecuencia de la no aceptación de la sesión, el Ayuntamiento propuso la continuación del expediente 517/2015, en el que se contiene una orden de ejecución del muro y tierras que contiene la parte de suelo que se pretende ceder ( y que son objeto del PO 582/2015, seguido ante el JCA1 de Alicante).

Pues bien, la parte actora solicita como medida cautelar que el Ayuntamiento ejecute de manera urgente inmediata cuantas actuaciones materiales de reparación y conservación o de derribo previo aseguramiento sea necesario realizar en dicho muro. Sin embargo, como de manera acertada señala el Ayuntamiento de El Campello en su escrito de contestación y oposición a la medida cautelar, la medida cautelar pretendida por la parte actora en ningún momento va dirigida a esclarecer la conformidad a derecho del Decreto por el que se deniega la cesión de un determinado terreno; sólo esto bastaría para poder desestimar la misma.

Al margen de lo anterior, la mercantil actora introduce en el debate 2 cuestiones que corresponden realmente al procedimiento principal de origen: La primera, que no es la propietaria del citado muro; y la 2ª, que no se trata del muro objeto de orden de ejecución en el expediente administrativo 517/2015. Sin embargo, a pesar de las afirmaciones de la parte actora, lo cierto es que los técnicos municipales de El Campello han considerado que se trata de un único muro con base de contención, y que es objeto del expediente administrativo 517/2015 y del PO 582/2015 que se sigue ante el JCA2 de Alicante, el cual también ha desestimado la medida cautelar solicitada por la parte actora. Como de manera clara pone de manifiesto la Ayuntamiento, parece que la parte actora está aprovechando el Decreto objeto de este procedimiento, donde únicamente se declara la no aceptación de la cesión de terrenos, para impugnar la propiedad del muro y las acciones para su aseguramiento, cuando ya por parte de otros juzgados se ha desestimado una medida cautelar en este sentido. En concreto, a través del Auto nº 340/2015, de 16 de diciembre, del JCA1 de Alicante, aportado por el Ayuntamiento de El Campello junto con su escrito de oposición a la medida cautelar.

Debemos por estas razones dar preferencia al principio de eficacia de la actuación administrativa establecido a nivel constitucional ( art. 103 CE ) y al principio de presunción de legalidad del acto administrativo, que permite mantener la ejecutividad de los mismos (art. 56 de la Ley estatal 30/1992, equivalente al futuro artículo 38 de la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento administrativo Común de las Administraciones públicas (la PACA).

Además de lo anterior, y realizada la ponderación que para cualquier medida cautelar exige el artículo 130 LJCA , debe claramente de negarse la medida cautelar solicitada. Además de ello, lo cierto es que la parte actora no prueba ni tan siquiera de manera indiciaria que la ejecución del acto impugnado pudiera hacer la finalidad legítima al recurso, ni reseña tampoco qué daños o perjuicios pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado. Como señala el Ayuntamiento, las posibles consecuencias económicas de la falta de ejecución, si es que las hubiere, serían únicamente económicas y resarcirles por la Administración' (Fundamento de Derecho Tercero)l.

Tercero. La parte actora en el escrito de interposición del recurso de apelación disiente de lo argumentado y resuelto en el Auto recurrido y reitera su solicitud de adopción de la medida cautelar alegando, en síntesis, que: a) No pondera la existencia de 'periculum in mora'; y b) No pondera la apariencia de buen derecho derivada del hecho de que al ser el muro propiedad de la Corporación Municipal es a ésta a quien incumbe su reparación.

Cuarto. El análisis y resolución de las cuestiones planteadas exige consignar, con carácter previo, que lo que, en definitiva, se impugna en el proceso es, exclusivamente, Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de El Campello número 2.042/2.015 de fecha 7 de agosto de 2.015 que desestimaba recurso de reposición que había frmulado contra Decreto de dicha Alcaldía número 1.430/2.015 de fecha 1 de junio de 2.015 por el que se acordaba no aceptar la cesión de 201,22 m2 de vial efectuada por la actora. Y ello determina que, respecto de dicho acto resulte imposible la adopción de la medida cautelar interesada por la actora que, en todo caso, sería factible al impugnarse una eventual orden de realización de dichas obras la que, por cierto, es objeto del Recurso Contencioso-Administrativonúmero número 582/2.015 tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Alicante.

Quinto. Lo expuesto determina que deba rechazarse la tesis de la apelante conforme a la que, en base a la concurrencia de 'fumus boni iuris', debe accederse a su solicitud de medida cautelar. Sin que, por otro lado, pueda acogerse su alegato acerca de que de ejecutarse el acto impugnado se le ocasionaría un perjuicio de imposible o difícil reparación pues - aparte de las consideraciones efectuadas acerca de la naturaleza del acto impugnado - es lo cierto que se ha limitado a alegarlos sin aportar prueba que justifique dicha irreparabilidad lo que, al ser el perjuicio susceptible de compensación económica, excluiría en todo caso la suspensión interesada.

Sexto. Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.

Séptimo. De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , procede hacer imposición de las costas de la presente apelación al apelante, al haber sido desestimado el recurso de apelación y no apreciarse por la Sala la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, si bien, como permite el apartado 3 de aquel precepto legal, y atendiendo a la actividad procesal desplegada por la parte apeladas al oponerse a la apelación, procede limitar su cuantía, quedando fijada en 300 euros por los conceptos de defensa y representación.

Vistos los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Cresol Arts S.L. contra Auto dictado, con fecha 25 de abril de 2.016, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en pieza separada de medidas cautelares dimanante del recurso contencioso-administrativo número 559/2.015.; y 2) Imponer las costas de recurso de apelación a la parte apelante limitando su cuantía a 300 euros por los conceptos de defensa y representación.

Esta Sentencia no es firme y contra la misma cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).cabe recurso.

Notifíquese a las partes la presente sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.