Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 265/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 325/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0016323
Recurso de apelación 325/2018
SENTENCIA NUMERO 265
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso de apelación número 325/2018, interpuesto por don Abelardo , representado por la Procuradora
de los Tribunales doña María Teresa Infante Ruiz, contra la Sentencia de 22 de enero de 2.018 dictada por el
Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 15 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 295/2016. Siendo
parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Letrada Consistorial doña Tamara Rosales Herrera.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 22 de enero de 2.018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 15 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 295/2016, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Abelardo contra la resolución dictada en 12 de mayo de 2016 por la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid.



SEGUNDO.- Para la votación y fallo se señaló el día 21 de marzo de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 80.3 y 85 de la Ley Jurisdiccional 29/98.



CUARTO.- Por Acuerdo de 20 de febrero de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr.

D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se ha interpuesto por don Abelardo contra la Sentencia de 22 de enero de 2.018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 15 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 295/2016, por la que se desestimaba el recurso interpuesto por don Abelardo contra la resolución dictada en 12 de mayo de 2016 por la Directora General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid por la que se acuerda iniciar, en ejecución sustitutoria, la demolición de las obras llevadas a cabo en la finca situada en la Cañada Real Galiana, parcela 27-A, Sector 5 (Vicálvaro) Dicho Sentencia desestima el recurso en base a las siguientes consideraciones: 'Desprendiéndose del propio contenido de esa resolución impugnada que la actuación subsidiaria que aquí nos ocupa trae causa de una orden de demolición anterior de 25 de octubre de 2015 que no fue cumplida de manera voluntaria por la propia parte afectada, no cabe sino desestimar este recurso; de un lado, porque es el único medio eficaz para llevar a cabo el restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada; y de otro, porque los motivos que se esgrimen aquí para oponerse esa ejecución no pueden volver a ser enjuiciados, pues como así se manifiesta por el propio interesado, aquella orden de demolición ya está siendo enjuiciada por otro Juzgado; con lo cual, a falta de una ejecución voluntaria de la misma, no cabe sino promover la ejecución subsidiaria, que es lo que tuvo que hacer el Ayuntamiento.

Circunstancias todas estas que hacen, que por respeto al principio de seguridad jurídica, y para evitar caer en resoluciones contradictorias, se haya de considerar acertada, (ante la resistencia del obligado), la decisión de llevar a cabo la demolición por la vía de la ejecución subsidiaria; sobre todo si tenemos en cuenta que en este trámite sólo es posible suscitar cuestiones relacionadas con la procedencia o no de la propia ejecución forzosa, cosa que aquí, como bien opone el Ayuntamiento, y se desprende de las alegaciones del afectado, no sucede; siendo de advertir por lo demás, que más allá de esas sus alegaciones voluntaristas, ninguna prueba, ni aún indiciaria, se nos ha ofrecido para demostrar que ese pueda ser su domicilio habitual cuando, como es de ver, a efectos de notificaciones dejó señalado el de la C/ Atocha 91, y ninguna inscripción padronal se nos aporta; siendo así que tal inscripción es una obligación de todo ciudadano con residencia habitual en España.

Por consiguiente, frente a la resistencia a la demolición acordada hace ya tiempo, el presente recurso ha de ser desestimado; sin que sea este tampoco el proceso adecuado para resolver los problemas de precariedad o de falta de vivienda a la que se alude, que habrán de solventar a través de los Servicios Sociales del propio Ayuntamiento, o de las instituciones públicas equivalentes.



TERCERO.- Sin embargo, para el supuesto de que, llegado el caso, es decir, resuelto el otro pleito, la orden de demolición fuera anulada, y por tanto mantenida la construcción, la Administración debería acomodar su actuación a tal declaración; y por ello, para evitar posibles contradicciones o incongruencias, lo aquí decidido no surtirá efecto entre tanto aquel otro proceso, que parece se sigue ante el Juzgado 4, no quede definitivamente sustanciado.

Procede por tanto, y sin necesidad de otros argumentos, desestimar este recurso'.



SEGUNDO.- Don Abelardo formula recurso de apelación frente a la meritada Sentencia señalando que no pueden existir resoluciones contradictorias lo que puede acontecer puesto que en el procedimiento del Juzgado nº 4 se debate sobre si es procedente o no la demolición y en el presente sobre la ejecución subsidiaria de dicha demolición por lo que para el supuesto de anularse la demolición, bien es cierto que la Administración podría acomodar su actuación a tal declaración, pero para entonces ya se ha podido causar daños en derecho constitucional como es el invocado al domicilio familiar, porque aún no se conoce el fallo del enjuiciamiento que se lleva en el otro Juzgado y bien podría el caso nuestro materializarse y posteriormente no habría forma de restituir los daños causados, es por tal razón que y en los términos inicialmente, que esta parte entiende de que no se da el caso de contradicciones y/o incongruencias.

Añade que, con respecto al domicilio señalado a efecto de notificaciones sito en la C/. Atocha, 91 de Madrid, efectivamente se señaló tal domicilio, pero como bien consta es únicamente a efecto de notificaciones, así como también es cierto de que en el expediente administrativo existe suficiente documentación que acredita que el domicilio real del recurrente es justamente el inmueble cuya demolición se persigue por la Administración demandada y recursos tanto administrativos que se justifican la defensa del derecho a una vivienda digna que a todo ciudadano le asiste y que sin ser objeto del presente procedimiento, tampoco se puede dejar de mencionar de que los Servicios Sociales del Ayuntamiento no dan respuesta a las necesidades de personas que como el recurrente se encuentran en la actualidad en la Cañada Real.



TERCERO.- El Ayuntamiento de Madrid se opuso a la apelación señalando que no habiéndose cumplido voluntariamente la orden de demolición de 25 de octubre de 2015, procede desestimar este recurso; de un lado, porque es el único medio eficaz para llevar a cabo el restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada; y de otro, porque los motivos que esgrime el recurrente para oponerse a esa ejecución no pueden volver a ser enjuiciados, pues como así se manifiesta por el propio interesado, aquella orden de demolición ya está siendo enjuiciada por otro Juzgado; con lo cual, a falta de una ejecución voluntaria de la misma, no cabe sino promover la ejecución subsidiaria Añade que el recurrente no presenta prueba alguna que acredita que su residencia habitual se encuentre en la Cañada Real Galiana, parcela 27-A, Sector 5. Al contrario, existen indicios de los que se desprende que el recurrente no tiene allí su residencia habitual. Así, presentó como domicilio a efectos de notificaciones la C/ Atocha 91, y no aportó inscripción padronal alguna que acreditara dicho extremo; siendo así que tal inscripción es una obligación de todo ciudadano con residencia habitual en España.



CUARTO.- Conforme hemos reproducido la impugnación se refiere a una ejecución sustitutoria de una orden de demolición que es un acto de ejecución y frente al mismo no pueden utilizarse los motivos que en su caso procedían frente al acto administrativo que se pretende ejecutar.

El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construida. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el artículo 28 de la Ley de 27 de la Jurisdicción, lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos.

Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición, por lo que lo transcendente en el presente recurso contencioso-administrativo esta en determinar si la resolución de fecha 12 de mayo de 2016, fue correctamente notificada o no y sobre ello no hay dudas dado que consta en el expediente que la notificación fue recogida en el domicilio que se señaló a efectos de notificaciones.

Por otro lado, la discusión se centra en la posible concurrencia de litispendencia en relación con la impugnación de la orden de demolición que sirve de sustento a la ejecución sustitutoria ahora impugnada.

La STS de 2 de julio de 2013 indica al respecto lo siguiente: '(...) la finalidad de la litispendencia es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. Dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico.

(...) Señala la sentencia de este Tribunal, de 15 de enero de 2010 , para la apreciación de la cosa juzgada es exigible la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan, 2) misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión y 3) igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada.

El proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , posee un elemento identificador peculiar en la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones, de forma que si en el proceso posterior se impugna un acto distinto del que se enjuicia en el proceso anterior, no se produce el efecto excluyente de la litispendencia'.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 (cas. 3302/2014 ) requiere la apreciación estricta de la concurrencia de una triple identidad de sujetos, objeto y causa de pedir que no se produce en el supuesto de autos.

En el caso de autos, más allá de la identidad subjetiva entre el particular y el Ayuntamiento de Madrid, que actúan en ambos procesos como partes demandante y demandada, respectivamente, no concurre sin embargo la identidad objetiva precisa al ser los actos recurridos distintos. Y aunque es cierto que entre uno y otro recurso existe una evidente conexión, que hubiera aconsejado su acumulación procesal, lo que no puede acordarse válidamente es el archivo de las presentes actuaciones, que sería el resultado de la alegación formulada, con base en una litispendencia que no existe.

No obstante ello, consta en esta Sección que por Sentencia de 4 de diciembre de 2017 dictada en el recurso de apelación 65/2017 se confirmó la de instancia de 15 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid que desestimó el recurso interpuesto contra la Resolución de fecha 3 de febrero de 2016 del Área de Gobierno de Desarrollo Urbano Sostenible del Ayuntamiento de Madrid, que desestima el Recurso de Reposición interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 23 de octubre de 2015 por el que se le requirió para la demolición en el plazo de un mes de la construcción sita en Cañada Real Galiana, parcela 27 A, Sector 5 de Vicálvaro por lo que no concurriría la contradicción a la que hace mención el apelante. En suma, por todo lo expresado, procederá la íntegra desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 4º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de QUINIENTOS Euros (500 €) en concepto de honorarios del Letrado consistorial, sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero exclusivamente para el supuesto de que el apelante venga a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la notificación de esta sentencia.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en el recurso de apelación formulado por don Abelardo contra la Sentencia de 22 de enero de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 15 de Madrid en el procedimiento abreviado nº 295/2016, ha decidido: Primero.- Desestimar dicho recurso de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia al apelante en los términos fijados en esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0325-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0325-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano Dª Natalia de la Iglesia Vicente