Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 265/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 173/2019 de 17 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso número 173/2019
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: D. Leovigildo
Procuradora: Doña Blanca Berriatúa Horta
Demandado: Tesorería General de la Seguridad Social
SENTENCIA nº 265/2020
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 17 de junio del año 2020, visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto por
la Procuradora Doña Blanca Berriatúa Horta, actuando en representación de D. Leovigildo contra resolución
de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestima el
recurso de alzada formulado contra resolución de la Administración nº 28/87, por la que se procedió de oficio
a su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO. - El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.



TERCERO. - Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de junio del año 2020.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de D. Leovigildo interpone el presente recurso contencioso administrativo contra resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra resolución de la Administración nº 28/87, por la que se procedió de oficio a su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, desde el 1 de octubre de 2015, con efectos de 1 de agosto de 2018, al comprobar que figura de alta en el censo de empresarios de la Agencia Tributaría en el epígrafe 495.9 ' Fab. Otros art. Ncop' desde el 1 de octubre de 2015 hasta el 28 de agosto de 2018 y en el epígrafe 826 ' personal docente enseñanzas diversas' desde el 30 de agosto de 2018, sin figurar de alta en el RETA.

En la citada resolución administrativa se dice que desde que el recurrente inicia la actividad con epígrafe 495.9 reúne los requisitos para figurar de alta en el RETA y que el hecho de que no percibiera rendimientos superiores al salario mínimo interprofesional vigente en cada ejercicio, no es suficiente para acreditar la no habitualidad ya que se trata de un elemento más a tener en cuenta y que su alta en el censo de la Agencia Tributaria desde el 1 de octubre de 2015 evidencia la dedicación habitual, personal y directa a la actividad declarada , con independencia de las cuantías facturadas o de los beneficios obtenidos Pretende el recurrente se anulen las resoluciones impugnadas, alegando, en síntesis, falta de habitualidad, ya que, como consta en el expediente, con las declaraciones del IRPF y del IVA, correspondiente a los años 2015,2016,2017 y 2018 y las facturas aportadas, acreditan que en los años 2015,2016, 2017 y 2018 solo emitió 1 factura ( por importe de 3000 euros), 1 factura ( por importe de 6.116 euros), 2 facturas por importes de 2.300y 2.950 euros) y ninguna factura, respectivamente.

Añade que el alta censal es una exigencia tributaria para quienes vayan a realizar actividades u operaciones empresariales o profesionales o abonen rendimientos sujetos a retención, sin que ello implique o acredite la habitualidad de la dedicación, ya que podrá llevarse a cabo de forma esporádica o habitual.

Además de lo exiguo de los ingresos durante los años 2015 a 2018 muy por debajo del salario mínimo interprofesional, hay que tener en cuenta que en todo el periodo solo hubo 4 operaciones de venta de esculturas, lo que pone de manifiesto que la actividad realizada ha sido esporádica y no se ha realizado de forma habitual.



SEGUNDO. - La actora afirma que nos encontramos ante facturaciones puntuales y de cuantía ínfima, que no llegan a la cantidad prevista anualmente como Salario Mínimo Interprofesional, por lo que al carecer del requisito de la habitualidad no procede estar dado de alta en el RETA . A fin de acreditar lo anterior aportó ya en vía administrativa determinada documentación, tales como facturas de trabajos realizados por él en el citado periodo, declaración del IRPF y del IVA, que ponen de manifiesto lo alegado.

Para resolver la cuestión planteada hay que acudir al concepto de trabajador por cuenta propia o autónomo contenido en el artículo segundo del Decreto 2530/1970, de 20 de Agosto, que lo define como ' aquel que realiza de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo, sin sujeción por ella a contrato de trabajo y aunque utilice el servicio remunerado de otra persona '. En el mismo sentido el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, dispone que ' la presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena', estableciendo el artículo 24 que ' la afiliación al sistema de la Seguridad Social es obligatoria para los trabajadores autónomos o por cuenta propia y única para su vida profesional, sin perjuicio de las altas y bajas en los distintos regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, así como las demás variaciones que puedan producirse con posterioridad a la afiliación'.

De la normativa expuesta se deduce que para conceptuar al trabajador por cuenta propia o autónomo, hay que fijarse en la nota de habitualidad, entendida, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 2 de Diciembre de 1988, ' no como mera periodicidad, sino en el sentido de que el trabajo personal y directo debe ser cotidianamente la principal actividad productiva que desempeñe el trabajador'.

Asimismo, la Sentencia de la Sala Cuarta del Alto Tribunal de 29 de Octubre de 1997, dictada en recurso de casación para unificación de doctrina número 406/1997, analiza el significado del requisito de habitualidad que el artículo 2.1 del D. 2530/1970 establece para el encuadramiento y afiliación al régimen especial de trabajadores autónomos, y tras señalar que la normativa en la materia no precisa el alcance del requisito de la habitualidad de la actividad económica que se exige al trabajador para su inclusión en el RETA, lo que ha de ser suplido por la jurisprudencia, llega a la conclusión de que el criterio de la cuantía de la retribución es un criterio apto para apreciar el requisito de la habitualidad, y dicho lo anterior, la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural es un indicador adecuado de la habitualidad. En efecto la mencionada sentencia afirma que ' como ha señalado la jurisprudencia contenciosa administrativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 -12-1987 y 2-12-1988 ), tal requisito (el de la habitualidad) hace referencia a una práctica de la actividad profesional desarrollada no esporádicamente sino con una cierta frecuencia o continuidad. A la hora de precisar ese factor de frecuencia o habitualidad puede parecer más exacto recurrir, en principio, a módulos temporales que a módulos retributivos, pero las dificultades virtualmente insuperables de concreción y de prueba de las unidades temporales determinantes de la habitualidad han inclinado a los órganos jurisdiccionales a aceptar también como indicio de habitualidad el montante de la retribución. Este recurso al criterio de la cuantía de la remuneración, que por razones obvias resulta de más fácil cómputo y verificación que el tiempo de dedicación, es utilizable, además, teniendo en cuenta el dato de la experiencia de que en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarde normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido. A la afirmación anterior debe añadirse que la superación del umbral del salario mínimo percibido en un año natural puede ser un indicador adecuado de habitualidad. Aunque se trate de una cifra para la remuneración del trabajo asalariado, el legislador recurre a ella con gran frecuencia, como umbral de renta o de actividad en diversos campos de la política social, y específicamente, en materia de Seguridad Social de suerte que en la actual situación legal resulta probablemente el criterio operativo más usual a efecto de medir rentas o actividades. La superación de esta cifra, que está fijada precisamente para la remuneración de una entera jornada ordinaria de trabajo, puede revelar también en su aplicación al trabajo por cuenta propia, la existencia de una actividad con cierta permanencia y continuidad, teniendo además la ventaja, como indicador de habitualidad del trabajo por cuenta propia, de su carácter revisable'.

La conclusión de la sentencia citada fue que la sentencia impugnada había dado una respuesta correcta a la cuestión controvertida. La sentencia de contraste que ha incluido en el requisito de habitualidad la exigencia de que la actividad desarrollada constituya también su medio de vida, no se ajusta, en cambio, a derecho.

La valoración de lo que la actividad realizada pueda significar económicamente para el asegurado es un dato subjetivo que, aparte razones de interpretación gramatical, no debe ser tenido en cuenta a efectos de encuadramiento en Seguridad Social, donde es preciso operar con criterios aplicables indistintamente a todos los miembros de un grupo o colectividad de personas.

En idéntico sentido y remitiéndose a la mencionada S. de 29 de Octubre de 1997, se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo , Sala Cuarta , de 20 de Marzo de 2007, que tras recoger la doctrina sentada por aquella, llega a la conclusión de que en el caso examinado, en que los ingresos no alcanzaron el 75% del salario mínimo interprofesional, el individuo no debe estar incluido en el RETA, al no apreciar en él la concurrencia del requisito de la habitualidad en la actividad desempeñada , añadiendo, incluso, de que el hecho de que el sujeto de que se trate haya percibido todos los años ingresos por esa actividad, esta reiteración anual de esos ingresos no es razón bastante para destruir el vigor de ese indicio, ya que como dice la referida sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1997 ' en las actividades de los trabajadores autónomos o por cuenta propia el montante de la retribución guarda normalmente una correlación estrecha con el tiempo de trabajo invertido', por lo que el hecho de que se hayan obtenido ingresos todos los años por la actividad económica desarrollada, sólo indica que en todos esos años se ha llevado a cabo esa actividad, pero no demuestra ni constata que la misma se haya realizado todos los meses de cada uno de esos años, ni siquiera en la mayoría de esos meses, pues el bajo nivel de ingresos conseguido es perfectamente compatible con la posibilidad de que esa actividad se haya efectuado de forma esporádica y circunstancial, y ello con mayor razón en una actividad comercial como la que desempeñaba el demandante, cuya realización depende casi única y exclusivamente de su propia voluntad y arbitrio.

De la doctrina jurisprudencial mencionada resulta que la habitualidad en la actividad desarrollada depende de su frecuencia o continuidad, por lo que su verificación, en principio, habría de hacerse a partir de módulos temporales (tiempo de dedicación), pero dada la dificultad de justificación, se ha optado por acudir a otros elementos indiciarios de la habitualidad, como es el importe de la remuneración percibida por la actividad desarrollada (por guardar normalmente una correlación estrecha con el tiempo invertido), tomando en cuenta en este punto la superación del salario mínimo Interprofesional.

En el presente caso, la TGSS cursó el alta de oficio del recurrente en el RETA desde el 1/10/2015, con efectos de 1/8/2018. La actora alega que se trata de una actividad marginal y esporádica, siendo sus ingresos inferiores al SMI.

Dicho lo anterior, como se deduce de los documentos aportados ( facturas, declaraciones de IRPF e IVA) en 2015 se emitió una sola factura por cuantía de 3.000 euros. Cantidad percibida muy inferior al SMI previsto para el citado año ( 648,60 euros mensuales). En el año 2016 emitió, asimismo, una sola factura por importe de 6.116 euros. También el citado año la cantidad percibida importa menos que el SMI previsto para el citado año ( 655,20 euros mensuales). Lo mismo es predicable respecto a los ingresos obtenidos en el año 2017 que suman la cantidad total de 5.250 euros, teniendo en cuenta el SMI previsto en el citado año ( 707,60 euros).

En cuanto al año 2018 no emitió ninguna factura Si bien es cierto, que el montante de la retribución no es un elemento exclusivo ni excluyente del requisito de la habitualidad , sino que es un elemento más a tener en cuenta en el encuadramiento de un trabajador en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por lo que no es suficiente alegar el importe de lo obtenido, debiendo apreciarse también otros aspectos, sin embargo, tal y como sostiene la actora, su trabajo ha sido esporádico ya que de la prueba practicada se comprueba que en el año 2015 y 2016 solo expidió 1 factura cada año y 2 en el año 2017 y ninguna en el año 2018.

El hecho de que el recurrente se haya dado de alta en el censo de empresarios, profesionales y retenedores de la AEAT es solo un indicio de que se ejerce una actividad por la que se ha de dar de alta en el RETA, pero ello solo no implica que dicha actividad se ejerza de forma habitual, como ocurre en el caso debatido, lo que nos lleva a concluir que la actora no ha realizado en el periodo exigido de forma habitual, personal y directa por cuenta propia una actividad económica o profesional a título lucrativo, por lo que no procede su inclusión en el RETA, debiendo, en consecuencia, estimarse el recurso anulando la resolución impugnada.



TERCERO. - Procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso a la Administración demandada al haber sido desestimadas todas sus pretensiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional; si bien, como permite el apartado tercero del citado artículo se limita su cuantía a la cantidad de 600 euros, mas IVA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Leovigildo , anulando las resoluciones impugnadas por no ser conformes a derecho ; con expresa imposición de las costas a la Administración demandada en los términos previstos en el último fundamento de dicha sentencia La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta- expediente nº 2608-0000-85-0173-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85- 0173-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.