Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2652/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 69/2015 de 27 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2652/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 69/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª. BELEN SANCHEZ VALLEJO
Sección funcional 2ª
___________________________________________
En la Ciudad de Málaga, a, 27 de diciembre de 2.017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 69/15, interpuesto por DON Florencio ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Clavero Toledo y asistido por el Letrado Sr. Méndez
Padilla, contra el TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCIA, representado y
asistido por la Sra. Abogada del Estado, y la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA
DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada y asistida por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, se procede
a dictar la presente resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente DOÑA BELEN SANCHEZ VALLEJO, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Clavero Toledo se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía-Sala de Málaga, de fecha 30 de octubre de 2014, por la que se desestima la reclamación económico administrativa nº NUM000 , interpuesta contra la Resolución de fecha 4 de abril de 2012, en virtud de la cual se estimaba parcialmente el recurso de reposición formulado contra la liquidación nº NUM001 , practicada por el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, así como la sanción impuesta, anulándose dicha sanción y confirmándose la liquidación practicada.

El anterior recurso se tuvo por interpuesto, se le concedió el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se anulara la resolución impugnada y la liquidación complementaria de la que trae causa.



SEGUNDO.- Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas, la Sra.

Abogada del Estado en nombre y representación de TEARA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los trámites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora. El Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, en nombre y representación de la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA compareció y contestó a la demanda, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, concluyó suplicando la admisión del escrito presentado y de la documental acompañada y que previos los trámites legales se dictase sentencia por la que se desestimase la pretensión de la actora.



TERCERO.- Tras la fase de prueba y el trámite de conclusiones, se señaló seguidamente día para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige el presente recurso contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, sede de Málaga, desestimatoria de la reclamación económico administrativa interpuesta por la parte recurrente.

Razona la actora que debe ser de aplicación el tipo reducido del 95% previsto en la norma en cuestión, en la medida que cumple los presupuestos contemplados en el artículo 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones . Afirmando para ello que el donante no ejercía funciones de dirección de la Sociedad en el momento de la transmisión, toda vez que simplemente formaba parte del Consejo de Administración de la Sociedad.

Para el TEARA a la vista de los documentos que integran el expediente administrativo, concluye, que el donante, Don Martin , ejerció efectivamente funciones de dirección en la Sociedad desde el 29 de enero de 2001 hasta el 11 de julio de 2008, por lo que en la fecha de realización del hecho imponible -12 de julio de 2007- (fecha de la escritura pública de transmisión de las participaciones sociales), ejercía tales funciones, y sin dejar de ejercer dichas funciones desde el momento de la transmisión.

El Abogado del Estado y la defensa de la Junta de Andalucía vinieron a interesar la desestimación del recurso, defendiendo la plena legalidad de la resolución combatida.



SEGUNDO.- La cuestión sometida a examen consiste en determinar la adecuación o no a derecho de la resolución del TEARA que confirma la liquidación practicada por la Administración autonómica, en concepto de Impuesto de Sucesiones y Donaciones, no admitiendo la reducción del 95%, establecida en favor del donatario en los casos de transmisión de participaciones sociales por entender que el donante ejercía funciones de dirección.

Debemos partir del contenido del artículo 20.6 Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones , que dispone: 'En los casos de transmisión de participaciones 'ínter vivos', en favor del cónyuge, descendientes o adoptados, de una empresa individual, un negocio profesional o de participaciones en entidades del donante a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio , se aplicará una reducción en la base imponible para determinar la liquidable del 95 por 100 del valor de adquisición, siempre que concurran las condiciones siguientes: a) Que el donante tuviese sesenta y cinco o más años o se encontrase en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez.

b) Que, si el donante viniere ejerciendo funciones de dirección, dejara de ejercer y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión.

A estos efectos, no se entenderá comprendida entre las funciones de dirección la mera pertenencia al Consejo de Administración de la sociedad.

c) En cuanto al donatario, deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de este plazo.

Asimismo, el donatario no podrá realizar actos de disposición y operaciones societarias que, directa o indirectamente, puedan dar lugar a una minoración sustancial del valor de la adquisición. Dicha obligación también resultará de aplicación en los casos de adquisiciones 'mortis causa' a que se refiere la letra c) del apartado 2 de este artículo.

En el caso de no cumplirse los requisitos a que se refiere el presente apartado, deberá pagarse la parte del impuesto que se hubiere dejado de ingresar como consecuencia de la reducción practicada y los intereses de demora.' Por tanto, para la aplicación de la reducción del 95% es necesario determinar si se cumple con la condición de la letra b), es decir, si el donante (Don Martin ), ejercía funciones de dirección de la empresa desde el momento de la transmisión.



TERCERO.- Fijadas las posturas discrepantes y el marco legal de actuación, ya estamos en disposición de resolver el fondo del asunto, y ello sobre la base de las siguientes consideraciones: Primera.- Así centrado el objeto de debate, lo cierto es que nos encontramos, indudablemente, ante una cuestión de prueba.

En efecto, como puntualiza la STS 8 noviembre 2004 (casación 2327/1999 ) 'En relación con la carga de la prueba en el Derecho tributario se han sostenido dos criterios.

Uno de ellos es el que propugna el principio inquisitivo, de manera que pesa sobre la Administración la función de acreditar toda la verdad material, incluso aquello que resulte favorable para el obligado tributario.

Esta concepción parte de que la Administración, en su labor de aplicar el sistema tributario, no actúa en defensa de un interés propio, sino del general. Y éste no es otro que el conseguir la efectiva realización del deber de contribuir establecido en el artículo 31 de la Constitución . No puede afirmarse con propiedad que existan hechos que favorezcan a la Administración, sino que ésta debe conseguir la efectividad de los principios constitucionales acreditando tanto la realización del hecho imponible como los presupuestos de hecho de eventuales beneficios fiscales.

Sin embargo, en nuestro Derecho ha regido y rige la otra concepción que puede denominarse clásica regida por el principio dispositivo y plasmada en el artículo 114 de la LGT/1963 (también en el artículo 105.1 LGT/2003 ), según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen; esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales. Si bien es verdad que nuestra jurisprudencia ha matizado, en ciertas situaciones, el rigor el principio establecido en el mencionado artículo 114 LGT/1963 , desplazando la carga de la prueba hacia la Administración por disponer de los medios necesarios que no están al alcance de los sujetos pasivos (Cfr. SSTS de 25 de septiembre de 1992 y 14 de diciembre de 1999 )'.

En definitiva, y como quiera que la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello le legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la Ley General Tributaria se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

En tal sentido la STS 13 octubre 2011 (casación 2283/20008 ) afirma que, según doctrina dimanante de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, el artículo 114 de la LGT '...es un «precepto que de igual modo obliga al contribuyente como a la Administración», de manera que es a la Inspección de Tributos a la que corresponde probar «los hechos en que descansa la liquidación impugnada», «sin que pueda desplazarse la carga de la prueba al que niega tales hechos», «convirtiendo aquella en una probatio diabolica referida a hechos negativos» [ Sentencia de 18 de febrero de 2000 (rec. cas. núm. 3537/1995 ), FD Tercero]; pero cuando la liquidación tributaria se funda en las actuaciones inspectoras practicadas, que constan debidamente documentadas, es al contribuyente a quien incumbe desvirtuar las conclusiones alcanzadas por la Administración [ Sentencias de 15 de febrero de 2003 (rec. cas. núm. 1302/1998), FD Séptimo ; de 5 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 251/2002), FD Cuarto; de 26 de octubre de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 88/2003), FD Quinto; de 12 de noviembre de 2008 (rec. cas.

para la unificación de doctrina núm. 370/2004), FD Cuarto.1]. En este sentido, hemos señalado que «[e]n los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho (sea la Administración o los obligados tributarios) deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Con ello, la LGT respeta el criterio general del Ordenamiento sobre la carga de la prueba, sin que el carácter imperativo de las normas procedimentales tributarias ni la presunción de legalidad y validez de los actos tributarios afecten al referido principio general.- En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art. 114 LGT que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas». Y, tratándose «de un procedimiento administrativo inquisitivo, impulsado de oficio, ni la prueba ni carga de la prueba pueden tener la misma significación que en un proceso dispositivo. Comenzando por el hecho de que la Administración deberá averiguar los hechos relevantes para la aplicación del tributo, incluidos, en su caso, los que pudieran favorecer al particular, aún no alegados por éste. Y en pro de esa finalidad se imponen al sujeto pasivo del tributo, e incluso a terceros, deberes de suministrar, comunicar o declarar datos a la Administración, cuando no de acreditarlos, así como se establecen presunciones que invierten la carga de la prueba dispensando al ente público de la acreditación de los hechos presuntos.- La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 114 LGT y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc. » [ Sentencia de 23 de enero de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 95/2003), FD Cuarto; en sentido similar, Sentencias de 17 de septiembre de 2009 (rec. cas. núm. 6603 / 2003), FD Cuarto ; y de 16 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 9223/2004 ), FD Quinto]. Así, hemos dicho que, en virtud del citado art. 114 LGT , correspondía al sujeto pasivo probar la efectividad y necesidad de los gastos cuya deducción se pretende [ Sentencias de 19 de diciembre de 2003 (rec. cas. núm. 7409/1998), FD Sexto ; de 9 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 1113/2005), FD Cuarto. 1 ; de 16 de octubre de 2008, cit., FD Quinto ; de 15 de diciembre de 2008 (rec. cas. núm. 2397/2005 ), FD Tercero. 3 ; y de 15 de mayo de 2009 (rec. cas. núm.

1428/2005 ), FD Cuarto.1]. De igual forma, hemos mantenido la obligación del sujeto sometido a comprobación de probar su residencia fuera de España cuando la Administración lo ha considerado residente en nuestro territorio ( Sentencia de 16 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 4029 / 2008 ), FD Tercero)', en argumentación que se reputa asimismo extrapolable a la carga de la prueba de la efectividad y vinculación directa o indirecta con el ejercicio de la actividad profesional a los efectos de la deducción aquí cuestionada.

Segunda: Aplicando tales consideraciones al caso de autos, la Sala, tras valorar en conciencia la prueba practicada, comparte la postura mantenida por la Administración, que el donante ejerció funciones de dirección en la sociedad desde el 7 de marzo de 2001 hasta el 15 de julio de 2008, y por consiguiente, tras la transmisión efectuada a favor del actor, la cual tuvo lugar el 12 de julio de 2007, y ello es así por las siguientes razones: a).- La trasmisión tuvo lugar el 12 de julio de 2007, en virtud de la correspondiente escritura pública de donación (folios 10-18 del expediente enviado por la Oficina Gestora).

b).- Mediante escritura pública de 7 de marzo de 2001 (folios 211 y siguientes del expediente administrativo) se elevan los acuerdos sociales adoptados por la Junta General Extraordinaria y Universal, de 29 de enero de 2001, en el que consta el nombramiento de Don Martin , por un periodo de 10 años, como Presidente del Consejo de Administración y como Consejero Delegado de la Sociedad, para que ejercite, de forma solidaria, 'todas las facultades comprendidas en el ámbito del giro y tráfico de la empresa'. Esto último es importante, pues no solo ostentaba la pertenencia al Consejo de Administración, tal como pretende justificar el recurrente, sino que a su vez, resulta claro que ostentaba la condición de Consejero Delegado de la Sociedad, con atribución, de forma solidaria, del ejercicio de todas las facultades relativas al giro y tráfico de empresas.

c).- Por último, en escritura pública de 15 de julio de 2008 (folios 19-30), se elevan los acuerdos sociales en la Junta General Extraordinaria y Universal, de 11 de julio de 2008, constando, entre otros acuerdos, el cese de los miembros del Consejo de Administración y cambio del órgano de Administración de la sociedad a la figura de Administrador único, nombrando a tal efecto a Don Florencio .

Por tanto, tal como apunta con acierto la Administración demandada, atendiendo a lo expresado en la referida escritura pública, inscrita en el Registro Mercantil, y conforme a la presunción de veracidad que hay que otorgarles a las mismas, resulta palmario que el donante ejerció funciones de dirección en la sociedad tras la trasmisión o donación efectuada a favor del ahora recurrente. Y sin que la parte actora, atendiendo a las reglas de la carga de la prueba, haya aportado prueba alguna que pudiera desvirtuar lo que resulta verificado en los Acuerdos de la Sociedad, elevados a públicos y debidamente inscritos en el Registro Mercantil. Nada habría impedido acordar el cese en el momento de la trasmisión, sin embargo, no se hizo sino pasado más de un año.

En suma, la parte recurrente no ha llegado a acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación de la reducción del 95%, tal como exige el artículo 20.6 de la Ley del impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, debiendo tener presente que estos beneficios fiscales representan una excepción al régimen general de tributación, por lo que se debe ser exigente en el modo de cumplimentar la prueba del agotamiento de los requisitos subjetivos y objetivos que permiten la aplicación de la medida excepcional. Entendemos que dicho requisito, indudablemente ha de ser cumplido, teniendo en cuenta que la obtención de todo beneficio fiscal se encuentra condicionada al cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos que taxativamente establezca su regulación legal, porque constituye la garantía jurídica necesaria para la correcta tributación.

Todo lo razonado conduce a la desestimación del recurso planteado y a la confirmación de la resolución recurrida por ser ésta conforme a derecho.



CUARTO.- Según lo codificado en el art. 139.1 de LJCA , en su redacción dada por la Ley 37/2011 de Medidas de Agilización Procesal, que impone el criterio del vencimiento objetivo las costas se impondrán a aquella de las partes que vea enteramente desestimadas sus pretensiones, en nuestro caso la parte recurrente.

En atención a lo expuesto y en virtud de la autoridad conferida por el Pueblo Español, en el nombre de S.M. EL REY

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Florencio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Clavero Toledo y asistido por el Letrado Sr. Méndez Padilla, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, sede de Málaga, descrita en el antecedente de hecho primero de la presente Resolución, que se declara conforme a derecho, con expresa imposición de las costas a cargo de la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN- . La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.