Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 329/2016 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Sección Primera).
-Recurso de apelación núm. 329 del año 2016-
SENTENCIA: 00266/2018
SENTENCIA NÚM. 266 de 2018
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
Don Jesús María Arias Juana
MAGISTRADOS
Doña Isabel Zarzuela Ballester
Doña Carmen Muñoz Juncosa
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En Zaragoza, a veintitrés de mayo de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey.
VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
ARAGÓN (Sección Primera), el recurso de apelación número 329 de 2016, interpuesto por D. Norberto ,
representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel María Jiménez Millán y asistido por el Letrado
D. José Manuel Aspas Aspas, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4
de Zaragoza de fecha 7 de noviembre de 2016 , dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en
dicho Juzgado, por el procedimiento especial de Derechos Fundamentales, con el número 235 de 2016; siendo
parte recurrida, la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE ZARAGOZA , representada y asistida por Letrado de sus
Servicios Jurídicos, y D. Santiago , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Villanueva
de Pedro y asistido por el Letrado D. José Luis Calvo Miranda; y con intervención del MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO .- En el recurso contencioso-administrativo antes referido, seguido por el procedimiento especial de Derechos Fundamentales, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Zaragoza dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2016 , desestimatoria del recurso y confirmatoria de la actuación recurrida, sin hacer expresa imposición de costas.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, por la parte actora se interpuso recurso de apelación solicitando de esta Sala su revocación y la estimación del recurso promovido; siendo admitido dicho recurso y dándose traslado a la representación de la Administración demandada, al codemandado y al Ministerio Fiscal para que pudieran formalizar su oposición al mismo, lo que así hicieron; y tras elevarse las actuaciones a la Sala, se celebró la votación y fallo el día señalado, 16 de mayo de 2018.

Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Arias Juana.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo se interpuso por D. Norberto , por el procedimiento especial de Derechos Fundamentales, contra el Decreto de la Presidencia de la Diputación Provincial de Zaragoza de 28 de julio de 2016, por el que se acordó resolver la convocatoria para la provisión, por el sistema de libre designación, del puesto de Secretario General de la Diputación Provincial de Zaragoza, por funcionario de la Administración Local, con habilitación de carácter general, perteneciente a la Subescala de Secretaría, Categoría Superior, aprobada mediante Decreto de la Presidencia número 261, de fecha 17 de febrero de 2016, a favor de D. Santiago , al reunir los requisitos exigidos en la convocatoria y considerarlo el más idóneo para el puesto.

La sentencia recurrida, tras efectuar un amplio resumen de las alegaciones del recurrente en su demanda, delimitar lo que puede ser objeto de impugnación en el presente proceso especial y exponer la jurisprudencia constitucional del derecho al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2, cuya vulneración se sostiene, toma como punto de partida ineludible para la resolución del caso que el acto de resolución de la convocatoria y de adjudicación del puesto fue adoptado por el Vicepresidente Primero de la DPZ y no por su Presidente, por lo que entiende que quiebra toda la argumentación de la demanda basaba en la vulneración del referido derecho por haber sido resuelta la convocatoria por quien tenía con el adjudicatario una relación de amistad íntima, argumento que considera esencial. Seguidamente pone de relieve la Juzgadora las diferencias de las causas de recusación y abstención en el proceso judicial y en el administrativo, y se centra, atendido el proceso especial y las peculiaridades propias del supuesto, en el análisis de la competencia de quien toma la decisión; sin que se observe circunstancia alguna que lleve a entender que la adoptada por el Vicepresidente, por sustitución del Presidente, sea nula; habiendo sido adoptada, en definitiva, la decisión por órgano competente y por persona no recusada, por lo que la supuesta concurrencia de la causa de recusación invocada no ha afectado a la decisión.

Añadiendo que no puede admitirse en esta sede jurisdiccional una supuesta nueva causa de recusación, no planteada en vía administrativa, en relación al Vicepresidente Primero, por las razones que expone; y, en cualquier caso, que la relación entre Presidencia y Vicepresidencia, desde el punto de vista analizado, es una relación competencial, ajena al ámbito de las causas de abstención y recusación, que, en quien finalmente resuelve, no concurre la causa de recusación planteada frente al Presidente, que la recusación de éste no fue admitida por él, ni estimada por el Pleno al resolver el incidente de recusación, y que la adjudicación efectuada por el Vicepresidente fue precedida de un informe técnico, realizado por un tercero, que propuso el nombramiento del adjudicatario y cuyo contenido fue asumido plenamente por la resolución de la convocatoria.

Concluyendo la sentencia, por todo lo expuesto, que no se apreciaban motivos para entender vulnerado el derecho fundamental esgrimido, por lo que desestima la demanda.



SEGUNDO .- Disconforme con la conclusión a la que llega el Juzgado, sostiene el recurrente, en su crítica a la sentencia recurrida, como primer motivo impugnatorio, que incurre ésta en incongruencia omisiva al no abordar, respecto del Presidente de la DPZ, que fue por él recusado, la causa de abstención que dio origen al incidente de recusación.

Motivo que carece de todo fundamento, y al efecto basta con remitirse al resumen antes expuesto de las argumentaciones de la sentencia. Siendo al respecto de recordar que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 31 de octubre de 2007 , con cita de otras anteriores, la congruencia ' no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. Basta con que ésta se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas '. Siendo, así mismo de citar, entre otras muchas la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de septiembre de 2007 en la que se declara que ' la llamada incongruencia omisiva sólo tiene relevancia constitucional cuando el órgano judicial, por dejar imprejuzgada una pretensión esencial oportunamente planteada, no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia, que se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes. Del mismo modo, ha destacado que la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (por todas, STC 67/2007, de 27 de marzo , FJ 2) '. Y, en la más reciente del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2012 se declara que ' el principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico de los Tribunales, ni les obliga a seguir el iter lógico seguido, propuesto o esperado por las partes [ sentencia de 11 de noviembre de 2011 (Casación 552572007)]. Por eso, el hecho de que un órgano judicial no desarrolle una determinada cuestión en paralelo a los concretos argumentos de la demanda o con su misma extensión o planteamiento, no quiere decir que se incurra en incongruencia negativa o por omisión, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva no implica dar respuesta detallada y exhaustiva a todo argumento formulado por las partes. En este sentido, el derecho a recibir una respuesta judicial motivada no requiere de forma ineludible una respuesta específica a todas las alegaciones y cuestiones planteadas, dado que en muchos casos las mismas pueden resultar reiterativas o irrelevantes, o haber recibido respuesta implícita que puede deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión '.

En el caso, la Juez de Instancia, es cierto, no entrar a resolver si concurría o no la causa de abstención invocada por el recurrente respecto del titular de la Presidencia de la DPZ, limitándose a advertir, que ni fue admitida por éste, ni fue estimada por el Pleno al resolver el incidente de recusación. Y no entra porque no lo requería la resolución del caso, precisamente porque no fue dicho titular de la Presidencia, y recusado, quien dictó la resolución. Por lo que difícilmente puede reprocharse de falta de imparcialidad u objetividad de quien decide, hasta el punto de pretender la vulneración del derecho constitucional invocado, con base en una eventual concurrencia de una causa de abstención de un tercero que no ha llegado a intervenir en la decisión. Y repárese en la falta de todo fundamento o consistencia de la pretensión articulada en el suplico de la demanda -junto con la de declaración de vulneración del derecho fundamental y nulidad del decreto impugnado-, de que se reconozca la concurrencia de la causa de recusación y se retrotraiga las actuaciones al momento anterior en que debió estimarse el incidente de recusación y se resuelva la convocatoria sin la intervención de Presidente, cuando éste no intervino, y cuando el que, caso de haber concurrido y estimado la causa de recusación, el que debía haber resuelto sería el mismo que finalmente lo hizo, el Vicepresidente.



TERCERO .- Aduce el recurrente, en su segundo motivo impugnatorio, error o defectuosa motivación de la sentencia sobre la figura del Vicepresidente de la DPZ, y ello sobre la base de que, según sostiene, sigue siendo el Presidente recusado el que está resolviendo. Lo que en modo alguno puede admitirse. El que decidió la convocatoria al dictar la resolución impugnada fue el Vicepresidente, ejerciendo las funciones de Presidente, al estar entre sus competencias, conforme al artículo 67 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, que transcribe la sentencia recurrida, la de ' sustituir en la totalidad de sus funciones y por el orden de su nombramiento, al Presidente, en los casos de ausencia, enfermedad o impedimento que imposibilite a éste para el ejercicio de sus atribuciones '; lo que responde a lo previsto en el artículo 35.4 de la Ley de Bases del Régimen Local , a cuyo tenor ' los Vicepresidentes sustituyen, por el orden de su nombramiento y en los casos de vacante, ausencia o enfermedad, al Presidente, siendo libremente designados por éste entre los miembros de la Junta de Gobierno '. Si entendía el recurrente que también incurría en él una causa de abstención o recusación debió plantearlo así, sin que por el mero hecho de haber sido nombrado por el Presidente, conforme a lo previsto en dicho artículo 35.4 y artículo 34.3 de la misma Ley , y artículos 61.3 y 66.1 de dicho Reglamento, pueda considerarse que queda también afectado por las causas de abstención o recusación en las que pudiera estar incurso el Presidente; como tampoco que fuera éste, indirectamente, a través del Vicepresidente el que tomara la decisión. Lo que llevaría en el caso, como acertadamente señala el Juzgado, ' de entenderse dicha circunstancia como una causa de abstención o recusación administrativa válida frente a cualquier otro órgano decisor que sustituyese al Presidente, la misma haría imposible una decisión dentro del propio ámbito de la Corporación '; en definitiva, habría de resolver la convocatoria un Órgano distinto de la Presidencia, que es la que tiene atribuida la competencia para resolver las convocatorias para la provisión de los puestos de trabajo del libre designación -de conformidad con artículo 61.12.b) del citado Reglamento-. Careciendo de sustento la invocación que se hace, a título de ejemplo, a la normativa contractual, cuando ha de estarse a la referida normativa específica aquí aplicable.



CUARTO .- En el tercero de los motivos impugnatorios, reprocha el recurrente a la sentencia haber incurrido en errores o defectos en la motivación o fundamentación sobre la causa de abstención en el procedimiento administrativo, a los efectos del derecho constitucional que se entiende vulnerado. Motivo que tampoco puede prosperar a los efectos pretendidos, sin que se estime necesario entrar en el examen de las diferencias existentes entre las causas de abstención y recusación en el ámbito administrativo y judicial y/o sus consecuencias, cuando en la decisión de la convocatoria resuelta por el Decreto aquí impugnado no ha intervenido una persona en la que concurriera una causa de tal naturaleza. Y sin que quepa tampoco hacer consideración alguna sobre las alusiones que se hacen en la apelación a la extemporaneidad de la resolución de la recusación y la suspensión automática del procedimiento principal, sobre las que se dice se ha instado del Pleno la revisión de oficio.



QUINTO .- En el cuarto de los motivos impugnatorios, sostiene el recurrente errores o defectos en la motivación de la sentencia apelada en relación a la naturaleza del informe del Gabinete del Presidente de la DPZ. Motivo que carece, igualmente, de todo fundamento. Debiendo al respecto de reiterase aquí lo dicho en relación al Vicepresidente en el sentido de que la eventual causa de abstención en que pudiera incurrir el Presidente no se transmite al Jefe de Gabinete de la Presidencia por el hecho de haber sido nombrado por aquel. En cualquier caso, la intervención en el caso de dicho Jefe de Gabinete se limitó a dar el visto bueno al informe emitido por Técnico de Administración General destinado en dicho Gabinete, cuya imparcialidad u objetividad cabe presumir, en cumplimiento de los dispuesto en el artículo 172 del citado Real Decreto 2568/1986 .



SEXTO .- En el quinto y último motivo impugnatorio, alega el recurrente que incurre la sentencias en errores en la fundamentación sobre la apreciación del mérito y capacidad de los aspirantes admitidos en la convocatoria en cuestión.

Sobre las argumentaciones que en sustento de tal motivo realiza el recurrente, no puede dejar de significarse que si bien se aludieron en la instancia -en concreto, la falta de mención o valoración de los méritos de los otros cuatro aspirantes o la creación de un perfil ad hoc de uno de ellos, el adjudicatario, una vez conocidos los méritos de los admitidos-, lo fueron como complemento del argumento principal en el que basaba la vulneración del principio constitucional invocado, cual era el referido a la concurrencia de causa de abstención en el Presidente. Sobre ellas, es cierto, no se contiene un razonamiento específico en la sentencia -aparte de la constatación del informe técnico que precedió a la resolución y fue asumido por ésta-, mas no por ello puede decirse que incurriera en incongruencia omisiva, debiéndonos remitir a lo dicho en el fundamento segundo; pudiendo concluirse que sí recibió cuando menos una respuesta implícita, deducible del conjunto de razonamientos que llevaron al Juzgado a la conclusión de considerar conforme a derecho la actuación recurrida, con desestimación íntegra del recurso.

A lo que ha hemos de añadir que, como advierte el mismo recurrente, la sentencia del Tribunal Constitucional número 235/2000 , vino a avalar la constitucionalidad de la provisión del puesto de trabajo en cuestión por el sistema de libre designación. Declarando dicho Tribunal que la entrada en juego de este sistema de provisión ' no comporta que los principios de mérito y capacidad queden exclusivamente constreñidos al ámbito del concurso, en la medida en que (y con independencia, como ahora se dirá, de que cuando se trata de la provisión de puestos de trabajo entre quienes ya ostentan la condición de funcionarios operen otros bienes y valores distintos de los que aquellos principios incorporan) la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial ex art. 106.1 CE , del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad '. Afirmando más adelante que, ' sin perjuicio de la entrada en juego de los principios de mérito y capacidad (ya acreditados, por lo demás, en virtud de la previa habilitación de carácter nacional), la libre designación, que, en definitiva, y según se dirá más abajo, no significa sino la mera puesta a disposición del órgano decisor de un cierto margen de valoración a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un determinado puesto de trabajo, queda reservada a los puestos que ofrecen una particular relevancia en el conjunto de la llamada Administración Local, sea por el tipo de entidad de que se trate, por la población de que disponga el municipio, por el presupuesto ordinario de la Corporación ' (...) En esta tesitura, por tanto, el carácter directivo o la especial responsabilidad a que se refiere el art. 99.1, párrafo primero, de la Ley 7/1985 no es, en última instancia, sino expresión de la específica o más intensa incidencia en los correspondientes puestos de trabajo reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional de las características de algunas Corporaciones Locales, sea por su índole, población o presupuesto.

Ninguna quiebra, por tanto, de los principios de mérito y capacidad ( art. 103.3 CE ) en relación con el de igualdad ( art. 23.2 CE ) que, por lo demás, queda suficientemente cubierto con la garantía de la publicidad de las correspondientes convocatorias: párrafo cuarto del art. 99.2 de la Ley, reformada, 7/1985 y, con carácter general , art. 20.1 c) de la Ley 30/1984 puede achacarse a la regulación en la nueva redacción del art. 99.2 LBRL del sistema la libre designación como mecanismo de provisión de puestos de trabajo, que no de acceso a la función pública '.

' Ciertamente - añade - este Tribunal ha admitido que, aun cuando los principios de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 23.2 y 103.3 CE ) rigen, no sólo en el momento inicial del acceso a la función pública, sino también en los ulteriores de desenvolvimiento de la carrera administrativa o profesional de los funcionarios (por todas, STC 96/1997, de 19 de mayo , FJ 2), de tratarse de este segundo momento, el atinente a la provisión de puestos de trabajo, es legítima la toma en consideración, a la hora de decidir sobre aquella provisión, de otros valores o fines constitucionalmente lícitos. (...) Que la adjudicación sea en el caso del concurso la consecuencia de la baremación, más o menos automática, de los méritos aportados, según lo dispuesto en la oportuna convocatoria, en tanto que en el sistema de libre designación se produzca como resultado de la apreciación (dotada, como es obvio, de una evidente connotación de discrecionalidad o, si se prefiere, de un cierto margen de libertad) que el órgano decisor se haya forjado a la vista del historial profesional de los candidatos o aspirantes, es indiferente desde la perspectiva del genérico estatuto funcionarial de la persona que finalmente resulte adjudicataria del puesto en cuestión. No nos hallamos aquí en presencia de nombramientos para cargos políticos, caracterizados por la libérrima decisión de quien sea competente para efectuar el nombramiento; ni ante la designación de personal eventual, cualificado, según el art. 20.2, párrafo segundo, de la Ley 30/1984 , por la 'confianza o asesoramiento especial' de las funciones que pueden encomendársele. La confianza que, en este sentido, puede predicarse de la libre designación, en cuanto modo de provisión entre funcionarios de puestos de trabajo, es la que se deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial '.

No pudiendo en el caso considerarse que haya habido una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad sobre la base, por un lado, de la concreción de los criterios prioritarios a tener en cuenta para la resolución del procedimiento en la providencia de Presidencia de 25 de julio de 2016 -suscrita también por el Vicepresidente Primero, en funciones de Presidente-, con amplia fundamentación en su determinación que aquí se ha de dar por reproducida, que se considera del todo punto razonable; y, por otro, del extenso y detallado informe -que también se ha de dar aquí por reproducido- a que antes se ha hecho alusión, emitido por Técnico de Administración General, considerando los anteriores criterios y en atención a los específicos méritos de los aspirantes, entre ellos los méritos generales, proponiéndose resolver la convocatoria en favor de D. Santiago , al considerar que reunía los requisitos exigidos en la convocatoria y se consideraba el más idóneo para el puesto ' en atención a la naturaleza de las funciones del puesto de trabajo objeto de la convocatoria, atendiendo al desempeño profesional de puestos de trabajo como funcionario de habilitación de carácter estatal, en la subescala de Secretaría, Categoría Superior, y atendiendo a la competencia, instrucción y estudio del papel de las Diputaciones Provinciales en el sistema local español, la competencia, instrucción y estudio del ordenamiento jurídico en la contratación del sector público y la transparencia, y por último, la competencia y experiencia en la organización de cursos y seminarios de formación e instrucción del ordenamiento jurídico local destinado a los empleados públicos y cargos electos de las entidades locales, al considerar estos criterios de desempeño como esenciales desde el punto de vista de la organización administrativa de la Diputación Provincial de Zaragoza, en relación a los méritos acreditados por el resto de aspirantes '.

Sin que el hecho de que la puntuación de los méritos generales sea superior la del recurrente a la del que resultó adjudicatario, pueda implicar desconocimiento de los referidos principios de mérito y capacidad, cuando precisamente no estamos ante un procedimiento de provisión por concurso, y debieron tenerse en cuenta, como así se hizo, los otros méritos aportados por los aspirantes, resolviéndose por la Presidencia, con base en ellos y conforme a la propuesta del informe técnico, asumido por aquella, en favor del candidato propuesto por considerarlo el más idóneo.

Todo lo cual determina la desestimación del presente recurso.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas del presente recurso de apelación al recurrente, al desestimarse totalmente el mismo y no apreciar la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Si bien al amparo de la facultad prevista en el apartado cuarto de dicho artículo, se determina que el importe de las mismas no podrá rebasar la cantidad de 750 euros por cada codemandado y por todo concepto.

Fallo

PRIMERO.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Norberto contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Zaragoza de fecha 7 de noviembre de 2016, dictada en el recurso contencioso-administrativo seguido en dicho Juzgado con el número 235 de 2016 .



SEGUNDO.- Imponemos las costas del presente recurso de apelación al recurrente, con el límite establecido en el último fundamento de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.