Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 435/2016 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 435/16
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 266/18
En la ciudad de Valencia, a 13 de marzo de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON
ANTONIO LOPEZ TOMAS, Magistrados, el Rollo de apelación número 435/16, interpuesto por la Procuradora
DOÑA CRISTINA CAMPOS GOMEZ, en nombre y representación de Faustino , Emilia , Jose Miguel ,
Ambrosio y asistidos por el Letrado DON SERGIO CORREAS FERRER, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Alicante, en fecha 19-5-16, en el recurso Contencioso-
Administrativo 112/16 , siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: ' Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Faustino , Emilia , Jose Miguel , Ambrosio frente a la resolución de fecha 30 de junio de 2015 que desestima el recurso de reposición presentado frente a la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia y trabajo por razones humanitarias interesada por los actores, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante, declarando ajustada a derecho la referida resolución, y todo con expresa imposición de las costas del proceso a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6-3-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que concurre, en primer lugar, falta de motivación de la resolución desfavorable denegatoria de la solicitud de autorización de residencia excepcional por razones humanitarias, ya que se atiene exclusivamente a lo que llama informe desfavorable, que no es tal, sino una consulta genérica sobre si la Embajada de España en Libia está cerrada y si las solicitudes de visados podrían ser resueltos por dicha oficina.

Destaca la inexistencia en el expediente ni de la consulta previa realizada por la Administración demandada, ni tampoco de la respuesta que hubiere llevado a cabo el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, lo que supone la falta de motivación alegada, sin que el interesado haya tenido tampoco acceso a las consultas realizadas.

En segundo lugar, invoca el artículo 126 del Reglamento, respecto a la ausencia de necesidad de visado para autorizar la residencia excepcional por razones humanitarias, mientras que la sentencia apelada destaca el carácter imprescindible de la aportación del visado, cuando lo solicitado por los apelantes es una residencia excepcional por razones humanitarias, que precisamente por esa naturaleza excepcional no obtuvieron visado previo según establece el precepto citado, por lo que incurre en error el juzgador de instancia.

En tercer lugar, se impone a los recurrentes la obligación de viajar fuera de España para solicitar un visado previo, siendo innecesario como acabamos de exponer, además de suponer un riesgo para la vida de los recurrentes el viaje a la república de Túnez como se expuso con los documentos 19 y 20.

En cuarto lugar, señalan la imposibilidad de viajar fuera de España para la obtención de un visado de residencia, por la situación de apatridia del hijo nacido en España de los Srs. Faustino Emilia , ya que los recurrentes entraron en nuestro país con un visado de turismo, encontrándose Doña Emilia embarazada, dando a luz a Justiniano el NUM000 -2014, al que no se le reconoce nacionalidad libia, encontrándose en tramitación la nacionalidad española del mismo.

Por último, invocan arraigo, acreditado documentalmente, sin que suponga ninguna carga para el Estado pues ostentan incluso su propio seguro médico privado con cobertura para toda la familia teniendo previsto el Señor Faustino , cuando tenga su permiso, regularizar su trabajo por cuenta propia.

La Administración apelada se opone, porque la denegación se produjo por falta de prueba por el recurrente de la imposibilidad de obtener un visado de residencia para entrar en España, señalando además que la parte apelante se limita a reiterar en esta instancia sus alegaciones de la primera, que ya fueron rechazadas adecuadamente por la sentencia apelada.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca el contenido del artículo 25 de la LO 4/2000 y señala: ' Del examen del Expediente Administrativo, resulta que los recurrentes no han acreditado fehacientemente la imposibilidad de obtener un visado de residencia para efectuar la entrada en España, en los términos legalmente establecidos. Dado que el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ha informado que la circunscripción consular de Libia la tiene asignada Túnez, que puede tramitar todo tipo de visado para ciudadanos libios, es por lo que, los actores deberían haber obtenido el visado acudiendo a dicho país (Túnez) sin necesidad de regresar al suyo (Libia). Siendo la aportación del visado un requisito imprescindible y de inexorable cumplimiento para obtener la autorización de residencia que se interesa, es por lo que procede desestimar el recurso presentado y confirmar en su integridad las resoluciones impugnadas por considerar que las mismas son conformes a Derecho.'

SEGUNDO.- Debemos señalar en primer lugar que nos encontramos ante solicitudes de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, concretamente, por razones humanitarias.

En torno a esta institución la LO 4/2000 en su artículo 31 señala que la residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años y en su párrafo 3 establece que ' La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado.' Las circunstancias que se establecen reglamentariamente son, el artículo 125 del RD 557/2011 , por razones de protección internacional ' a las personas a las que el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, haya autorizado la permanencia en España conforme a lo previsto en los artículos 37.b ) y 46.3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección internacional, así como a los extranjeros desplazados en el sentido regulado en la normativa sobre protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas. Asimismo, se podrá conceder una autorización de residencia temporal en los casos que prevea la norma de desarrollo de la Ley 12/2009, de 30 de octubre ' y el supuesto del art. 126.3 que establece la posibilidad de conceder el permiso de residencia por razones humanitarias ' A los extranjeros que acrediten que su traslado al país del que son originarios o proceden, a efectos de solicitar el visado que corresponda, implica un peligro para su seguridad o la de su familia, y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización temporal de residencia o de residencia y trabajo ' y en su artículo 128, relativo al procedimiento, establece que esta autorización de residencia ' que no requerirá visado ...'.

Por otra parte, la STS 1429/2015, de 17 de abril, recaída en recurso 3055/2014 , (aunque se trata de instituciones distintas pero con evidente conexión) en recurso interpuesto contra la sentencia desestimatoria de la Audiencia Nacional en recurso interpuesto contra la Resolución del Ministro del Interior de 17-9-14 denegatoria del derecho a la protección subsidiaria a un ciudadano de Costa de Marfil, vino a establecer: ' Asimismo, procede significar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado que en el ámbito genérico de la protección internacional existen dos regímenes distintos de protección, a saber, el estatuto de refugiado, por un lado, y el estatuto que confiere la protección subsidiaria, por otro, cuyos ámbitos respectivos de protección no deben equipararse (STJUE, Gran Sala, de 2 de marzo de 2010, asuntos acumulados C-175/08 , C-176/08 y C-179/08 ). Esta diferente caracterización del reconocimiento del derecho de asilo y de la autorización de permanencia por razones humanitarias, se pone de relieve por la diferente perspectiva de examen y valoración de las circunstancias concurrentes que han de emplearse en uno y otro caso.

Tal y como hemos señalado recientemente en nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2012 (RC 75/2012 ) cuando se trata de valorar la concesión del asilo y el consiguiente reconocimiento del derecho a la obtención del estatuto de refugiado, adquiere una relevancia primordial la valoración del relato personal de persecución expuesto por el solicitante de asilo, pues según jurisprudencia constante las situaciones de guerra civil o de conflicto interno generalizado en el país de origen del solicitante no dan lugar a la concesión de la condición de refugiado si no van acompañadas del temor fundado a sufrir persecución personal por alguno de aquellos motivos, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, lo que no es, desde luego, la finalidad de la institución.

Cuando se trata, por el contrario, de valorar la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, no se requiere la constatación de una persecución individual (que en caso de acreditarse suficientemente daría lugar sin más a la concesión del asilo), sino que cobra más relieve el análisis del conflicto social y del modo en que éste afecta a la persona inmersa en él, que puede ser acreditado a través de la información detallada sobre la evolución del país de origen, que permitirá aportar datos idóneos para valorar la posible aplicación de la situación de los «conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso» a que se refiere la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2011, (RC 1587/2010 ) en referencia al artículo 17.2.

En suma, conforme a los parámetros de enjuiciamiento expuestos, descartamos que la Sala de instancia haya infringido la normativa reguladora del derecho a la protección subsidiaria prevista en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, pues hemos comprobado que ha tenido en cuenta la inexistencia de riesgo de sufrir persecución por razones de índole política si retorna a Costa de Marfil, debiendo poner de relieve que lo transcendente, a los efectos de aplicar la disposición transitoria segunda del mencionado texto legal, es impedir que el solicitante de protección internacional se enfrente a un riesgo real de sufrir algunos de los daños graves previstos en el artículo 10 del mencionado texto legal.' En el presente caso, el recurso de apelación nos afirma que existe peligro para la seguridad de los apelantes, por tanto, la primera consideración que se ofrece es que la sentencia apelada incurre en error en la medida en que el propio artículo 25 de la LO 4/2000 , que invoca, establece -tras el principio general de la exigencia de visado para entrar en España- algunas excepciones entre las que se encuentra (párrafo 4) 'Se podrá autorizar la entrada en España de los extranjeros que no reúnan los requisitos establecidos en los párrafos anteriores cuando existan razones excepcionales de índole humanitaria, interés público o cumplimiento de compromisos adquiridos por España. En estos casos, se procederá a hacer entrega al extranjero de la documentación que se establezca reglamentariamente') y en consonancia con este, el Reglamento, aprobado por RD 557/2011 se pronuncia en los términos que ya hemos visto (artículo 126 ), sin exigir visado a tenor del art. 128.

Por tanto, estimamos que debemos revocar la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, lo que nos plantea la cuestión de determinar si, no obstante, procede o no la concesión de la autorización solicitada.

Según se desprende del expediente administrativo correspondiente al cabeza de familia, Faustino , no tiene antecedentes penales en su país, tiene cuentas bancarias en el BBV en Trípoli, varios apartamentos en dicha ciudad y es Presidente de dos sociedades de responsabilidad limitada dedicadas, una de ellas, a la distribución de material de construcción y sanitario y la otra a la consultoría e ingeniería arquitectónica.

Aporta un informe, cuya autoría no consta, sobre los riesgos de la familia en Libia, cuya validez es nula por dicha circunstancia (ausencia de fecha, procedencia etc), si bien no hace sino incidir en la situación de su país de origen, que nada añade en cuanto a su situación personal.

Aporta Informe del Alcalde del Ayuntamiento de San Miguel de Salinas acreditativa de su total integración y la de su familia en dicha población, participando en clases de español, cursando estudios sus hijos en colegios de la localidad. Aporta certificación del padrón acreditativa de la convivencia de la familia con Isidora y con Juan Carlos en CALLE000 de San Miguel de Salinas, si bien hay constancia del contrato de arrendamiento de la vivienda a nombre del cabeza de familia.

Tienen todos seguro sanitario.

Estas circunstancias son comunes a Emilia , esposa y a los hijos Jose Miguel y Ambrosio , no así al menor de todos, Justiniano nacido en España el NUM000 -14, pero sin que nos conste, ni se nos faciliten datos en torno a la adquisición de nacionalidad por filiación en Libia, cuya prueba corresponde al solicitante, para poder conocer la nacionalidad del menor, más allá de la solicitud de nacionalidad española.

Estos hechos deben ponerse en relación con las exigencias reglamentarias que señalan: la solicitud personal del extranjero por sí mismo y respecto a los menores, circunstancia que se cumple, copia del pasaporte en vigor reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses, que igualmente se cumple.

No se aporta contrato de trabajo manifestando su deseo de establecerse por sí mismo -pero nada más aporta en relación con esta afirmación- y en cuanto a la documentación acreditativa de encontrarse en alguna de las situaciones a las que se refieren los artículos anteriores, aporta cuanto hemos referido anteriormente.

Aporta los antecedentes penales negativos y la documentación acreditativa del arraigo que invocan, así como la constancia de medios económicos representados por los saldos bancarios.

A la vista de cuanto se ha expuesto, en relación con los hechos de autos, estima la Sala que la conclusión a la que llega el Juzgador de instancia, más allá de la fundamentación jurídica, es la conforme a derecho en la medida en que la parte demandante apenas ha desplegado actividad probatoria sobre los hechos esenciales para obtener el permiso que solicita, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar cualquier otro que se ajuste más a su situación, por lo que debemos desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada en los términos señalados.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA CRISTINA CAMPOS GOMEZ, en nombre y representación de Faustino , Emilia , Jose Miguel , Ambrosio y asistidos por el Letrado DON SERGIO CORREAS FERRER, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de Alicante, en fecha 19-5-16, en el recurso Contencioso-Administrativo 112/16 , confirmando la misma.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.