Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 775/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0013795
Procedimiento Ordinario 775/2017
Demandante: D./Dña. Eva María
PROCURADOR D./Dña. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 266/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 775/2017 promovidos por el procurador
de los tribunales don Virgilio José Navarro Cerrillo, en nombre y representación de DOÑA Eva María , contra
resolución dictada, el 5 de julio de 2017, por el Consulado General de España en Santo Domingo (República
Dominicana), que desestima el recurso de reposición formulado contra resolución de ese mismo órgano, de 9
de junio de 2017, que deniega la solicitud de visado de estancia de corta duración presentada, el 1 de junio de
2017, por dicha recurrente; habiendo sido parte demandada la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO
, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO : Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones antes mencionadas, acordándose su admisión a trámite.



SEGUNDO : En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que estimando la demanda se acuerde la anulación del acto impugnado reconociendo el derecho de la actora a que le sea concedido visado de estancia.



TERCERO: A continuación se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado para que contestara a la demanda, lo que se verificó por escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto y confirmando la legalidad del acto impugnado.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en indeterminada. Recibido el pleito a prueba, se practicaron aquellos medios de pruebas que admitidos su resultado obra en autos. Finalmente, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se verificó para el día 4 de abril de 2018, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente, nacida en la República Dominicana el NUM000 de 1997 y residente en dicho país, por medio de este recurso contencioso administrativo las resoluciones administrativas reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia que deniegan su solicitud de visado de estancia de corta duración presentada el 1 de junio de 2017 , con la finalidad de visitar a un ciudadano español amigo, por un plazo de 26 días, según se indica en la solicitud.

La resolución originaria recurrida deniega la solicitud por los siguientes motivos: '.- No se ha justificado el propósito y las condiciones de la estancia prevista.

.- No se ha podido establecer su intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.

La dictada en el recurso de reposición no añade nuevos argumentos a los expuestos.



SEGUNDO.- En la demanda se impugnan ambas resoluciones alegándose en esencia, en primer lugar que el propósito de la solicitud es la visita por parte de la solicitante a su novio español que reside en Barcelona.

En segundo lugar, que dicha ciudadana dominicana tiene arraigo en su país: es madre de una niña de dos años y está becada en la universidad pues es estudiante. Todo ello se acredita con la documentación presentada, en la que se incluye carta de invitación de su novio, certificados de estudios, beca, de nacimiento de su hija, billetes de avión cerrados de ida y vuelta, seguro médico, de alojamiento adecuado junto con la cobertura de gastos de alimentación y anejos. Finalmente, se indica que el consulado no oyó a la interesada ni tampoco le requirió para que complementara la documentación en su caso.

La Abogacía del Estado, en su escrito de contestación de la demanda, solicita la confirmación del acto recurrido por ser a su criterio ajustado a derecho.



TERCERO.- La resolución originaria recurrida está aplicando, aunque no se recoja expresamente en la misma, el artículo 5, c) del Reglamento (CE ) nº 562/2006, del Código de Fronteras Schengen que exige la obligación de los solicitantes de un visado de estancia como el presente de 'presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de estancia prevista y disponer de medios de subsistencia suficientes, tanto para el período de la estancia previsto como para el regreso al país de origen o el tránsito hacia un tercer país en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios'.

Se ha de indicar, en primer lugar, que del contenido de las normas integradoras de nuestro vigente ordenamiento jurídico en la presente materia no se deriva un derecho subjetivo de acceso al territorio nacional a favor de todo ciudadano extranjero y en cualquier circunstancia. Efectivamente, el permiso de entrada se encuentra condicionado en cada específico caso por los compromisos internacionales y por la normativa interna especial aplicable al supuesto concreto de que se trate. En el presente supuesto enjuiciado el artículo 15, en relación con los artículos 10 y 5, del Convenio para la Aplicación del Acuerdo de Schengen , dispone que los visados Schengen de corta duración, para una estancia que no exceda de tres meses, sólo podrán expedirse si el extranjero cumple las siguientes condiciones de entrada: poseer un documento o documentos válidos que permitan el cruce de la frontera, presentar los documentos que justifiquen el objeto y las condiciones de la estancia prevista y disponer de medios adecuados de subsistencia, tanto para el período de estancia previsto como para el regreso al país de procedencia o el tránsito hacia un tercer Estado en el que su admisión esté garantizada, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios, y no estar incluido en la lista de no admisibles.

Asimismo, se ha de tener en cuenta que el artículo 28.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (vigente en la fecha de presentación de la solicitud), dispone que ' Se halla en situación de estancia de corta duración el extranjero que no sea titular de una autorización de residencia y se encuentre autorizado para permanecer en España por un periodo ininterrumpido o suma de periodos sucesivos cuya duración total no exceda de noventa días por semestre a partir de la fecha de la primera entrada, sin perjuicio de lo dispuesto en el capítulo II de este título para la admisión a efectos de estudios, movilidad de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado ' El artículo 29 del citado Real Decreto prescribe: 'Los visados de estancia de corta duración pueden ser: a) Visado uniforme: válido para el tránsito por el Espacio Schengen durante un periodo no superior al tiempo necesario para realizar dicho tránsito o para la estancia en dicho Espacio Schengen hasta un máximo de noventa días por semestre. Podrá permitir uno, dos o múltiples tránsitos o estancias cuya duración total no podrá exceder de noventa días por semestre.

Únicamente en los supuestos previstos en el art. 39 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el visado de estancia autorizará al titular para buscar empleo y solicitar la autorización de residencia y trabajo en España durante su vigencia en los términos y condiciones establecidos en este Reglamento, que el Ministerio de Trabajo e Inmigración completará mediante Orden al respecto.

b) Visado de validez territorial limitada: válido para el tránsito o la estancia en el territorio de uno o más de los Estados que integran el Espacio Schengen, pero no para todos ellos. La duración total del tránsito o de la estancia no podrá exceder de noventa días por semestre'.

El artículo 30 de dicha norma establece que ' El procedimiento y condiciones para la expedición de visados uniformes y de validez territorial limitada se regulan por lo establecido en el Derecho de la Unión Europea'. Asimismo, prescribe a continuación:' 2. En la tramitación del procedimiento, la misión diplomática u oficina consular podrá requerir la comparecencia del solicitante y, cuando lo estime necesario, mantener una entrevista personal para comprobar su identidad, la validez de su documentación personal o de la documentación aportada, la regularidad de la estancia o residencia en el país de solicitud, el motivo, itinerario, duración del viaje y las garantías de que el solicitante tiene intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de la expiración del visado solicitado. En todo caso, si transcurridos quince días desde el requerimiento el solicitante no comparece personalmente, se le tendrá por desistido de su solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

3. Presentada en forma o subsanada la solicitud de visado y una vez instruido el procedimiento, la misión diplomática u oficina consular ante la que se presente la solicitud resolverá motivadamente y expedirá, en su caso, el visado.

4. En el supuesto de resolución denegatoria por incumplimiento de algunos de los requisitos, ésta se notificará mediante el impreso normalizado previsto por la normativa de la Unión Europea y expresará el recurso que contra ella proceda, el órgano ante el que hubiese de plantearse y el plazo para la interposición'.

Con esta documentación exigida por la citada normativa se pretende evitar que con la excusa de un visado de estancia, que tiene un comienzo y un final, se utilice el mismo para otros fines, como por ejemplo los de carácter migratorio o económico o encubrir una reagrupación familiar.

El acto recurrido recoge unos motivos de denegación de la solicitud, coincidentes con los supuestos recogidos en la normativa comunitaria expuesta y que habilita que la contestación a esa petición se haga en dichos términos.

En este punto se ha de aclarar que la citada normativa no exige que la Administración tenga necesariamente que practicar entrevista a la solicitante o requerirle de alguna documentación. La misma es clara respecto a los requisitos que ha de cumplir el interesado, que presentará la documentación exigida. Por su parte, la delegación diplomática analizará si con la aportada es suficiente para resolver y si es necesaria o no la entrevista, que, se reitera, no tiene un carácter obligatorio. En principio, tal se desprende de las motivaciones de los actos, éstos concluyen que con la documentación presentada no quedan acreditados esos requisitos para obtener el presente visado. La necesidad de requerimiento de documentación que menciona el actual artículo 68 de la ley 39/2015, de 1 de octubre , se remite a la exigida por la ley específica de que se trate, que en este caso es la expuesta; y en principio, tal se deduce del índice del expediente, la interesada aportó la documentación requerida, otra cuestión es que, como ha resuelto la Administración, la misma no determina el cumplimiento de los requisitos exigidos para obtener un visado como el presente. Por ello, se ha de examinar y valorar si esa conclusión de los actos recurridos se ajustan o no a derecho.

Se ha de destacar, en primer lugar, que en el presente caso la finalidad del visado de corta duración, tal como arriba se adelantó, y así se especifica en la solicitud y se concreta más en la demanda, es que la solicitante visite a su novio español residente en España.

Según la carta de invitación, emitida a instancia de don Pio , CALLE000 de Barcelona, el período de estancia se extiende desde el 14 de julio de 2017 hasta el 22 de agosto de 2017. Se indica que la relación con la solicitante es de novia.

Con la solicitud se aporta, en relación con ambos interesados, la siguiente documentación, a tenor del expediente remitido en copia: .- Reserva de vuelo (doc.2) .- Carta de presentación (3) .- Carta de invitación policial del invitante (4).

.- DNI y pasaporte invitante y pasaporte y cédula de la solicitante (5).

.- Seguro de viaje (6).

.- Extractos de actas de nacimiento de la recurrente y de su hija (7) .- Libreta de ahorros de la misma (8).

.- Documento de envío de remesas del invitante (9).

.- Fotos y conversaciones de chat entre ambos (10).

.- Certificado de Universidad UTESA, de beca y programa del curso (11).

.- IRPF del invitante (12).

.- Libreta de ahorros del invitante (13).

A criterio de este Tribunal, con la documentación presentada en principio se acredita las condiciones y propósito de la visita, como es que la actora viaje a España a estar unos días con su novio, ciudadano español residente en territorio nacional. La carta de invitación a nombre de aquél, los datos de alojamiento en su casa como invitante, que coincide con lo recogido en la solicitud, así como las alegaciones del recurso de reposición que firman ambos, confirman este dato, y por lo tanto queda desvirtuado el primer motivo de denegación de las resoluciones recurridas.

Con relación al segundo motivo de denegación, ha de reiterarse que la normativa expuesta, que es la aplicada por los actos recurridos, y que ha de ser la que este Tribunal ha de revisar en el presente caso, es determinante respecto a que la solicitante del visado es la que debe acreditar esos medios de vida y arraigo social y familiar en su país que garanticen que volverá al mismo cuando termine la visita.

Efectivamente, de la referida documentación se acredita que aquella, en su país de nacionalidad y residencia, tiene una hija de dos años, y está matriculada en la Universidad. El extracto de acta de nacimiento de la hija recoge que se llama Elvira , nació en la república Dominicana el NUM001 de 2015, y además tiene un padre conocido.

Consta certificación de la Universidad Tecnológica de Santiago, UTESA, de 29 de mayo de 2017 indicando que la solicitante está inscrita en dicho centro, sede central, desde el período septiembre-diciembre de 2016, con la matrícula NUM002 , cursando actualmente estudio cuatrimestre de la carrera de Contaduría Pública.

Igualmente, obra oficio de la Ministra de Educación Superior, Ciencia y Tecnología, dirigido a dicha interesada, de 28 de julio de 2016, que la beca para cursar la carrera de Contabilidad en la Universidad Tecnológica de Santiago, Utesa; y que se aprobó, con una asignación de 48,000,00 pesos dominicanos por año, que será entregada directamente a dicha universidad, distribuida equitativamente entre los períodos académicos.

En el expediente, como se adelantó, hay copia también de una libreta de una cuenta bancaria a nombre de la recurrente. Abierta el 26 de mayo de 2015 y con distintos movimientos de los que no se aprecia, respecto a los depósitos, su procedencia. En la última hoja, existe un retiro de dinero el 10 de enero de 2017 de 613,28 pesos, que coincide con el saldo a fecha de 31 de diciembre de 2016. Por lo tanto, ya no existe saldo en dicha cuenta; siempre según este documento presentado.

Se ignora la titularidad de la vivienda en la que reside la recurrente, sus ingresos si los tiene, y su procedencia. Tampoco se sabe nada de sus padres, hermanos, el padre con el que tuvo la hija, etc.

El no acreditarse la exacta situación familiar, económica y social de la actora, con independencia de las circunstancias de la persona que realiza la invitación, es el que fundamenta esa decisión denegatoria en tanto que se entiende que no se ha podido establecer la intención de dicha interesada de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado.

Se ha de recordar que a tenor del artículo 9, en relación con el 8, ambos del Real Decreto 557/2011 , la carta de invitación, expedida en este caso por el novio de la solicitante, supone que su alojamiento comprenda toda o parte de su manutención.

De todo lo expuesto se concluye la existencia de dudas razonables que han llevado al acto recurrido, complementado con toda la documentación referida del expediente administrativo, y que ha sido objeto de las alegaciones de la demanda, a determinar que no ha quedado garantizado, dada, se insiste, de esa falta de arraigo acreditado, que la recurrente y solicitante retorne a su país de residencia cuando expire el plazo de la visita a España. En definitiva, los actos recurridos, en los términos examinados, se ajustan a derecho, por lo que el recurso se ha de desestimar.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 300 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DOÑA Eva María contra las resoluciones recurridas descritas en el encabezamiento de esta sentencia; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandante en cuantía máxima de 300 € y en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0775-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0775-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ