Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 821/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0015097
RECURSO DE APELACIÓN 821/2017
SENTENCIA NÚMERO 266/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a once de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida
en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 821/2017 interpuesto por
D. Severino , representado por el Procurador D. Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide y dirigido por el
Letrado D. Jorge Fernández Mateos, contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 191/2016. Siendo
parte apelada la Delegación del Gobierno de Madrid, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 6 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 191/2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que desestimando la demanda contencioso-administrativa formulada por por DON Severino , representado y defendido por el Letrado Don José Fernández Mateos contra la desestimación presunta del recurso de reposición presentado el 03.06.2016 contra la Resolución de fecha 25.04.2016 de la Delegada de Gobierno en Madrid en el expediente nº NUM000 que acordó decretar la expulsión del actor, natural de Colombia, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00 , por encontrarse irregularmente en territorio español. Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y en consecuencia la confirmo.

Con expresa condena en costas al recurrente.'

SEGUNDO.- Por escrito presentado por la representación procesal del recurrente se interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales resuelva dictar sentencia revocatoria de la apelada.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la otra parte, oponiéndose a la apelación el Abogado del Estado.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 5 de abril de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- El acto administrativo recurrido es la resolución de fecha 25 de abril de 2016 de la Delegada del Gobierno en Madrid, recaída en expediente NUM000 , por la que se acuerda sancionar al recurrente con una sanción de expulsión del territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de 3 años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por estancia irregular.

La sentencia apelada desestima el recurso razonando que es de aplicación la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 23 de Abril de 2.015 y que: ' En el caso de autos el actor al ser detenido carecía de documentación que acreditara una residencia regular en España, sin que haya acreditado en este procedimiento que estuviera en posesión de la misma, por lo que queda probada la infracción del art. 53.1.a) de la LO 4/00 de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por Leyes Orgánicas 8/00, 11/03, 14/03 y 2/09.

En el caso de autos el recurrente al ser detenido se encontraba indocumentado. Tiene antecedentes policiales que se citan en la resolución impugnada, reconociendo la actora que fue condenado por delito de robo en 2010 y que hasta septiembre de 2016 no se le cancelaban los antecedentes.

Estuvo regularizado por reagrupación familiar en diferentes momentos caducando el 12.05.2015 2º renovación de Autorización de Residencia Temporal Reagrupación Familiar.

Solicitó Autorización de residencia Larga Duración que le fue denegada el 23.09.2014.

En consecuencia, esas circunstancias, no acreditado autorización de residencia por arraigo familia posterior al 12.05.2015, y a la luz de la Sentencia del TJUE citada hacen que en el caso de autos resulte conforme a derecho la sanción de expulsión por tres años impuesta '.

La parte recurrente apela la sentencia alegando un único motivo, consistente en que la decisión de expulsión es desproporcionada y sin justificación, habiéndose dictado sin tener en cuenta que tiene pasaporte en vigor, certificado de empadronamiento y tarjeta sanitaria, llevando en España 10 años, habiendo estado en situación de regular con residencia temporal por reagrupación familiar, habiendo intentado regularizar su situación desde el año 2013 en dos ocasiones, estando cancelados los antecedentes penales, residiendo actualmente con su madre y hermanos que están legales en España al tener la nacionalidad, habiendo llegado a España siendo niño y habiendo vivido prácticamente toda su vida en nuestro país con su familia. Por ello considera que debe valorarse el arraigo familiar y que la sanción de expulsión es desproporcionada, siendo más ajustada una sanción de multa.

El Abogado del Estado se opone al recurso invocando la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015

SEGUNDO.- El motivo de la apelación viene a consistir en que debe tenerse en cuenta el arraigo familiar del recurrente. Con ello se viene a invocar, aunque no se diga explícitamente, el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE , que prescribe que debe tenerse en cuenta la 'vida familiar' a la hora de adoptar una decisión de retorno, sosteniendo el recurrente que reside con su madre y hermanos que tienen la nacionalidad española.

El motivo debe ser desestimado.

Sobre la eventual aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 26 de abril de 2017, recaída en el recurso de apelación nº 1.233/2016 , donde llegamos la mayoría de los que en la actualidad componen la Sección a la conclusión de su inaplicabilidad directa en perjuicio de los nacionales de Estados terceros en situación irregular (entendiendo más favorable la normativa española para el particular extranjero en situación irregular que la expresada Directiva, en cuanto contempla que en determinados supuestos de situación de estancia irregular se imponga una sanción de multa en lugar de la de expulsión).

Ciertamente en la sentencia de 5 de junio de 2017 (recurso de apelación núm. 185/2017, tramitado ante esta Sección ), la mayoría de los miembros integrantes del Pleno de la Sala no compartió nuestro criterio. No obstante consideramos que debemos apartarnos del criterio del Pleno al amparo del art. 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su apartado 3º establece que en todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado. Y las razones por las que nos apartamos son las contenidas en el voto particular formulado a dicha sentencia del Pleno, por los Magistrados que componen la mayoría de esta Sección 2ª, entendiendo que la falta de trasposición de la Directiva impide el reconocimiento del efecto vertical inverso de la misma en perjuicio de los ciudadanos. Ahora bien, ninguna objeción planteamos a la aplicación directa de la Directiva de retorno en todo aquello que sea más favorable a los nacionales de Estados terceros en situación irregular que la normativa nacional interna. Es por ello por lo que consideramos que cabe invocar por el extranjero la aplicación del artículo 5 de la Directiva de retorno, que impone al aplicar la Directiva tener debidamente en cuenta ' el interés superior del niño ' y ' la vida familiar ', circunstancias que de apreciarse conllevaría la improcedencia tanto la imposición de la expulsión como la sanción de multa, cuando así esta última procediera en aplicación de la legislación nacional El artículo 5 de la Directiva, al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que si apreciamos la concurrencia de 'vida familiar' (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), deberemos anular la sanción de expulsión impuesta.

Pues bien, en el presente caso, no podemos apreciar que concurra la excepción de 'vida familiar' contemplada en el artículo 5, ya que de los hechos expuestos en la apelación son insuficientes para apreciar esa vida familiar ya que si bien ha acreditado que figura empadronado en el mismo domicilio que su madre, de nacionalidad española, no justifica que ésta viva a su cargo.



TERCERO.- Descartada la aplicación de la excepción de 'vida familiar ' de la Directiva y reconduciendo la problemática al caso que ahora nos ocupa, centrada en la eventual vulneración del principio de proporcionalidad por la resolución recurrida en la medida en que impone la sanción de expulsión en vez de la de multa y siguiendo literalmente lo que ya hemos dicho en nuestra sentencia de 25/10/2017, recurso 164/2017 , debemos hacer expresa referencia al marco normativo español, contenido en los citados artículos 53 , 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social e interpretación jurisprudencial en relación con las consecuencias jurídicas de la estancia irregular. El artículo 53.1.a) contempla como infracción grave: ' Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente '. Por su parte, el artículo 55.1.b) de la citada Ley sanciona las faltas graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. Y finalmente, el artículo 57, en redacción dada por el apartado cincuenta y nueve del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social L, establece en su aparatado 1 que: ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción '; añadiendo en su apartado 3 que: ' En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa '.

La doctrina jurisprudencial interpretadora de los antedichos preceptos legales (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 (Rec.10263/2003 ), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004 ), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003 ), 9 de enero de 2008 (Rec.5.245/2004 ), 27 de mayo de 2008 (Rec. 5853/2004 ) y 28-11-2008 (Rec. 9581/2003 ) establece, en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el artículo 53.a) L.O. 4/2000 . En el sistema español, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de los citados artículos 55.1 y 57.1. Ahora bien, se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuando factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, justifica la imposición de la expulsión en lugar de la de multa, requiriéndose a tal efecto una motivación específica, y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal.

Entre dichas circunstancias o datos negativos se incluyen (siguiendo las referencias contenidas en la Sentencia del Tribunal de Justicia del País Vasco, rec. 625/2015 , la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2003 ); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec.10263/2003); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( STS 31 de enero de 2008 -rec.1743/2004 -, 26 de diciembre de 2007 -rec.3573/2004 -, 23 de octubre de 2007 -rec. 1624/2004 -, 5 de julio de 2007 -rec.1060/2004 -, 20 de abril de 2007 -rec.9484/2003 - y 29 de marzo de 2007 - rec.788/2004 -; disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -rec.5853/2004 - y de 25 de octubre de 2007 -rec. 2260/2004 -); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec.2244/2004 ); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007, rec.2448/2004 ).

En el caso concreto aquí examinado, admitido por el recurrente que se encuentra en España en situación irregular, la controversia litigiosa queda reducida a determinar si la sanción procedente a imponer es la de multa (como pretende el recurrente o, por el contrario, resulta procedente la de expulsión (impuesta en la resolución impugnada).

Pues bien, en el presente caso se aprecian elementos negativos suficientes para estimar procedente la sanción de expulsión pues consta (y es un hecho admitido), que el recurrente ha sido condenado por un delito de robo a dos años de prisión en el año 2011y que sus antecedentes penales no estaban cancelados a la fecha de la resolución recurrida, circunstancia que debemos considerarlas como elemento negativo a los efectos de estimar ajustada al principio de proporcionalidad la sanción de expulsión impuesta en la resolución recurrida.

Todo lo anterior nos debe llevar a desestimar el recurso de apelación.



CUARTO .- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso, al desestimarse la apelación procede condenar al apelante en las costas de la apelación, si bien con la limitación de los honorarios del Abogado del Estado a un máximo de 600 euros, atendida la complejidad del asunto y la actividad desplegada.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Severino , contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado número 191/2016; con expresa condena en las costas de la apelación al apelante, con la limitación señalada en el FD

CUARTO de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito que deberá, en apartados separados que se encabezarán con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, exponer que se da cumplimiento a los requisitos impuestos en el apartado nº 2 del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por los únicos motivos recogidos en el primer párrafo del apartado 3 del artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando concurran entre otras, las circunstancias recogidas en el apartado 2º del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y se presuma interés casacional objetivo en los términos recogidos en el apartado 3 de dicho artículo 88 de la citada Ley), previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no admitir a trámite dicho recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0821-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso- Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0821-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera Dª. Natalia de la Iglesia Vicente