Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 630/2016 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION [RPL] - 000630/2016
N.I.G.: 46250-33-3-2016-0002897
SENTENCIA Nº 266/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidenta
Dª Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS
Magistrados
Dª ANA PÉREZ TÓRTOLA
D. RICARDO FERNÁNDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
VISTO, el recurso de apelación interpuesto por D. Octavio representado por la procuradora Dª
Margarita Gutiérrez Berlanga contra la Sentencia n.º 85/2016, de 7 de marzo del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Alicante , dictada en el Procedimiento Abreviado n.º 615/2014, siendo apelada la
Subdelegación del Gobierno en Alicante quien comparece a través de la Abogacía General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto de apelación la impugnación de la Sentencia n. º85/2016, de 7 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº3 de Alicante, que desestimo el recurso 615/2014 .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el recurrente, en el mismo, tras argumentar, suplica el dictado por la Sala de sentencia que resuelva el presente recurso de apelación estimándolo y revocando la sentencia se estime el recurso.

La parte apelada formuló oposición, suplicando, tras argumentar, el dictado por la Sala de sentencia que desestime el recurso de apelación formulado de contrario.



TERCERO.- Tras recibirse las actuaciones, fue señalado el 26 de marzo de 2019, como fecha para votación y fallo.



CUARTO.- Se han cumplido las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente la magistrada Dña. Mª ALICIA MILLÁN HERRÁNDIS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, se recurre en apelación la Sentencia 85/2016, de 7 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, que desestimo el recurso núm. 615/2014 .

Incoado el correspondiente procedimiento al apelante, ciudadano de Ucrania, por infracción del art.

57.2, de la LO 4/2000 , concluyó éste mediante resolución del Subdelegado del Gobierno en Alicante, de 3/octubre/2014, por la que se le impuso la sanción de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL POR PERIODO DE CINCO AÑOS, de conformidad con lo establecido en el art. 57.2.) de la L.O. 4/2000 .



SEGUNDO.- La sentencia recurrida argumenta para desestimar la demanda: 'Pues bien, en el caso que nos ocupa consta en el expediente administrativo que ya en la fase de instrucción, se pone de manifiesto que al actor le constan una condena en el Orden penal, tal y como acredita el Certificado del Registro Central de Penados, obrante en las páginas 27 a 29 del expediente administrativo: En concreto, le constan un total de 12 condenas dictadas en el Orden penal. De las cuales, y como se pone de manifiesto en el 'cuadro-resumen' obrante en la página 30 del expediente, solamente ha sido valorada la condena a la pena de prisión de 2 años por un delito de falsificación documental penado en el artículo 390 del Código Penal de 1995 , por el que fue condenado a la pena de 2 años de prisión, dictada por sentencia de 17 de diciembre de 2012, dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3 ª. La valoración de los concretos elementos, tanto positivos como negativos, se encuentra en la mencionada tabla- resumen obrante en el expediente administrativo. Además de las concretas condenas impuestas en el Orden penal, el recurrente carece de domicilio acreditado; carece de arraigo familiar; y carece también medios de vida conocidos; hechos todos ellos que han sido los considerados por la Administración. Y aunque estemos ante un residente de larga duración, todos los elementos valorados por la Administración permiten afirmar que la conducta del recurrente afecta de manera clara al orden público, y el tener una autorización de larga duración no es un escudo que permita evitar en todo caso la expulsión, razones por las cuales debe mantenerse la apreciación realizada por la Administración, por ser la misma plenamente conforme a Derecho.

La entidad del delito cometido, y -a los efectos que nos interesan- de la pena impuesta y de la penalidad con la que el artículo citado del Código penal castiga el delito (superior a un año) dejan muy poco margen para discutir la procedencia de la expulsión; que debe ser confirmada, dado su carácter automático.

Dada la realidad acreditada de las condenas impuestas en el Orden penal, y la entidad de las penas con las que está castigado el delito en España (superior a un año, hecho este absolutamente objetivo, y que constituye requisito legal señalado por la LOEX) no ha lugar a seguir discutiendo sobre la decisión adoptada por la Administración, dado que la misma se estima que es plenamente conforme a Derecho.

Ninguna de las pruebas ni de los argumentos señalados por la parte actora desvirtúa la contundencia la condena penal. No estamos ante el supuesto del art. 57.1 LOEX (la expulsión-sanción), sino ante el supuesto del art. 57.2 LOEX (la expulsión automática 'ex lege' como consecuencia de una condena dictada en el Orden penal por delito doloso superior a un año de privación de libertad).'

TERCERO.- En el escrito de apelación se postula que se trata de un residente de larga duración por lo que conforme a la normativa interna,57.5.b), la expulsión no puede ser decretada por la simple condena penal sino que deberá atender a una amenaza real y grave para el orden público o la seguridad del país.



CUARTO .- Pues bien, conforme a la doctrina del TS en su sentencia de 31/mayo/18 RC 1321/17 , es la pena en abstracto la que debamos considerar, y así señala en su FD octavo: ' .- En todo caso, debemos modular o matizar dicha interpretación ---con las consecuencias concretas que luego veremos--- en el sentido de que la sanción de privación de libertad, prevista en el Código Penal para el delito concernido, ha de ser superior a un año en todo su ámbito o espectro sancionador; esto es, que estarían excluidos aquellos supuestos en los que la sanción prevista sea ---al mismo tiempo--- superior e inferior a un año; es decir, que en los supuestos en los que la privación de libertad que esté prevista en el Código Penal pueda ser superior, igual o inferior a un año, no se puede afirmar que se esté en presencia de un delito ---siempre--- 'sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'. Dicho de otra forma, que se excluirían de la aplicación del artículo 57.2 de la LOEX aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Es cierto que la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, contempla (artículo 3) la 'expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales' entre otros casos en el supuesto --- como el del artículo 57.2 de la LOEX--- de 'condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año', pero el legislador español ha exigido la 'pena privativa de libertad superior a un año'.

Por tanto el precepto legal aplicado en la resolución , el art. 57.2 LO 4/2000 (Ley de extranjería), al decir: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', resultaba de aplicación al apelante pues la pena abstracta de los delitos de falsificación de documentos públicos del 390 del CP, es de tres a seis años.



QUINTO.- El segundo motivo de la apelación tampoco puede prosperar, pues como ha declarado el TS en su sentencia 19/2/2019, RC 5607/2017 , al Extranjero residente de larga duración, condenado por delito con pena de prisión superior a un año, no le resulta de aplicación del artículo 57.5 de la ley de Extranjería y 12 de la Directiva 2003/109/CE, con Innecesariedad de valorar las circunstancias personales de arraigo del recurrente, y en este sentido argumenta en su fundamento de derecho cuarto: ' Pero no es solo la normativa hasta ahora expuesta la que debe ser considerada sino también, y muy especialmente, la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países, en cuyos artículos 1 y 3.1 se prevé lo siguiente: "Artículo 1.

Sin perjuicio, por un lado, de las obligaciones que se derivan del artículo 23 y, por otro, de la aplicación del artículo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 , firmado en Schengen el 19 de junio de 1990 en adelante 'Convenio de Schengen', la presente Directiva tiene por objeto permitir el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro autor', contra un nacional de un tercer país que se encuentre en el territorio de otro Estado miembro, denominado en lo sucesivo 'Estado miembro de ejecución'.

2. Toda decisión que se adopte de conformidad con el apartado 1 se ejecutará según la legislación vigente en el Estado miembro de ejecución.

3. La presente Directiva no se aplicará a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación".

"Artículo 3.

1. La expulsión a que se refiere el artículo 1 concierne a los siguientes casos: a) el nacional de un tercer país es objeto de una decisión de expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales y adoptada en los casos siguientes: - condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, - existencia de sospechas fundadas de que el nacional de un tercer país ha cometido hechos punibles graves o existencia de indicios reales de que tiene la intención de cometer tales hechos en el territorio de un Estado miembro.

Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 25 del Convenio de Schengen , si el interesado fuera titular de un permiso de residencia expedido por el Estado miembro de ejecución o por otro Estado miembro, el primero consultará al Estado miembro autor y al Estado que haya expedido el permiso. La existencia de una decisión de expulsión adoptada conforme a la presente letra permitirá retirar dicho permiso, siempre que la legislación nacional del Estado que haya expedido el permiso lo autorice; b) el nacional de un tercer país objeto de una decisión de expulsión basada en el incumplimiento de las normas nacionales sobre entrada o residencia de extranjeros.

En los dos casos contemplados en las letras a) y b), la decisión de expulsión no deberá ser revocada ni suspendida por el Estado miembro autor".

Pues bien, excluyéndose la aplicación de la Directiva 2001/40/CE únicamente respecto a los miembros de las familias de los ciudadanos de la Unión que hayan ejercido su derecho a la libre circulación, y expresado en ella el reconocimiento de una decisión de expulsión adoptada por una autoridad competente de un Estado miembro cuando concurre alguno de los supuestos previstos, entre ellos, el de la condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de al menos un año, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión no puede ser otra que la de afirmar que sí procede la expulsión "automática" de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos con penas superiores a un año, prevista en el artículo 57.2 de la citada, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 57.5 ni en el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE .

Aunque en el preámbulo de la Directiva 2001/40/CE no se exterioriza la razón por la que prevé la expulsión de un nacional de un tercer país en atención al solo hecho de haber sido condenado en el Estado miembro en que reside por un delito sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año, es claro que tal previsión responde, al igual que la del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería , a que el condenado con una pena de tal naturaleza supone, como con acierto se sostiene en la sentencia recurrida, "una clara afección grave para el orden público y la paz social", máxime en el caso enjuiciado, en el que el delito por el que fue condenado el recurrente es un delito contra la libertad sexual, revelador por sí mismo, como también con acierto se dice en la sentencia recurrida, de falta de arraigo y de adaptación a la sociedad española.

En consecuencia, el recurso debe desestimarse, pues las circunstancias personales del recurrente no contrarrestan las razones de expulsión.' Por lo razonado, procede desestimar el recurso de apelación.



SEXTO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas al apelante, si bien las mismas se limitan por todos los conceptos en relación con las costas para el letrado de la administración a un máximo de 800 euros.

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Octavio frente a la Sentencia n.º85/2016, de 7 de marzo, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Alicante, que desestimo el recurso 615/2014 .

2º Con costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma.

Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.