Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 242/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2019
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso número: Procedimiento Ordinario 242/2018
Recurrente: D. Edmundo
Administración demandada: Dirección General de la Policía
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 22 de mayo de 2019.
El recurso contencioso-administrativo que con el número 242/2018 pende de resolución en esta Sala,
ha sido interpuesto por D. Edmundo , representado por el procurador D. José Antonio Fandiño Carnero y
dirigido por el letrado D. Jairo Ferreras Valladares, contra la resolución de 17 de abril de 2018 dictada por la
Dirección General de la Policía, siendo parte demandada la Dirección General de la Policía, representada y
dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO .- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia: 'estimando el recurso contencioso- administrativo y declare no ser conforme a Derecho y nula, por consiguiente, aquella resolución por las causas invocadas y, entrando en la cuestión de fondo, acuerde establecer la obligación a cargo de la Dirección General de la Policía-Ministerio del Interior- de indemnizar a mi mandante en la cantidad de 26.879,56€, con los intereses legales oportunos desde la fecha de solicitud, con expresa imposición en costas a la Administración demandada'.



SEGUNDO .- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.



TERCERO .- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.



CUARTO .- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 26.879,56 euros.

Fundamentos

PRIMERO : Objeto de impugnación y pretensión ejercitada.- Don Edmundo impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 17 de abril de 2018 de la Dirección General de la Policía, desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la de 22 de enero de 2018, por la que se inadmitió a trámite su petición de indemnización de 26.879,56 euros como responsable subsidiaria.

La pretensión ejercitada se concreta en el suplico de la demanda en que se acuerde establecer la obligación a cargo de la Dirección General de la Policía - Ministerio del Interior de indemnizar al demandante en la cantidad de 26.879,56 euros, con los intereses legales oportunos desde la fecha de la solicitud.



SEGUNDO : Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo.- En el curso de una actuación policial, realizada en la calle Zamora de la ciudad de Vigo, el día 25 de junio de 2015 don Edmundo , agente de la Policía Nacional, sufrió herida de arma blanca en tercio medio de brazo izquierdo con lesión del nervio radial, que le fueron causadas por Lázaro Por tales hechos se siguió procedimiento abreviado en el Juzgado de Instrucción nº 8 de Vigo, que finalmente dieron lugar a que con fecha 9 de enero de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo absolvió al acusado Lázaro de los delitos de atentado y lesiones, por concurrencia de la circunstancia eximente completa de alteración psíquica del artículo 20.1ª del Código Penal , imponiéndole una medida de seguridad de libertad vigilada y obligación de seguir tratamiento médico externo, fijando a cargo de dicho acusado, en concepto de responsabilidad civil, entre otras, el abono al señor Edmundo de la indemnización de 26.879,56 euros.

Con fecha 16 de noviembre de 2017 se dictó decreto de insolvencia por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, acordándose el archivo provisional de la ejecutoria, hasta el cumplimiento de las penas, por diligencia de ordenación de la misma fecha.

El 17 de enero de 2018 tuvo entrada en la Dirección General de la Policía escrito del anterior día 10 de enero, en el que el señor Edmundo interesaba de la Administración el abono de la suma de 26.879,56 euros, más intereses, fundando su petición en los artículos 179 y 180 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio , por el que se aprueba el reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa.

Por resolución de 22 de enero de 2018 el Jefe de la División de Personal de la Dirección General de la Policía acordó la inadmisión a trámite de dicha solicitud, en base a que aquel Decreto 2038/1975 ha sido derogado por la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional, y en su artículo 79 circunscribe la responsabilidad de la Dirección General de la Policía a los gastos de curación que, habiendo resultado acreditados, no hayan sido satisfechos por la Mutualidad de Funcionarios Civiles, por lo que se entendió que cualquier indemnización no comprendida en dicho supuesto carecía de fundamento, en aplicación del artículo 88.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Interpuesto recurso de reposición frente a la anterior resolución, fue desestimada por resolución de 17 de abril de 2018.



TERCERO : Alegaciones del demandante en que funda su impugnación.- El demandante reitera la invocación del principio de indemnidad, que rige a favor de todo funcionario público, según reiterados dictámenes del Consejo de Estado y normativa de aplicación al caso, muy en particular los artículos 179 y 180 del Decreto 2038/1975, de 17 de julio , por el que se aprueba el reglamento Orgánico de la Policía Gubernativa.

Argumenta el actor que dichos dictámenes del Consejo de Estado (cita los nº 185/88, 335/91, 522/91, 742/91 y 210/98) afirman que las indemnizaciones en el seno de las relaciones específicas, como es la funcionarial, se definen y sustancian dentro de esa relación, y con el régimen propio del contenido de ésta, invocando aquel principio de indemnidad, que alega que tiene su fundamento, entre otros, en aquellos artículos 179 y 180 del Decreto 2038/1975 .

Invoca asimismo diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia (sentencias 858/2015, de 30 de noviembre , del TSJ de Asturias, 31/2013, de 15 de enero , del TSJ de Cataluña, 211/2017, de 16 de mayo , del TSJ de Extremadura).

Incide el recurrente en la ausencia de disparidad entre el régimen normativo de aquel Decreto 2038/1975 y la normativa actualmente vigente, contenida en los artículos 7 , 78 y 79 de la Ley Orgánica 9/2015 .



CUARTO : Inaplicabilidad en el caso presente del artículo 180 del Decreto 2038/1975 y del principio de indemnidad.- En función del momento en que se produjeron los hechos en que se han producido las lesiones sufridas por el actor resultan aplicables los artículos 179 y 180 del Decreto 2038/1975 .

El artículo 179 establece que cuando un funcionario hubiera sufrido daños materiales en acto u ocasión del servicio, sin mediar por su parte dolo, negligencia o impericia, podrá e1 Director General de Seguridad ordenar la incoaci6n de un expediente de resarcimiento de aquéllos en favor del damnificado, donde se acreditarán sus causas, calidad e importe, y se resolverá sobre la procedencia o no de la indemnización correspondiente.

Por su parte, el artículo 180 dispone que cuando en iguales circunstancias resultare lesionado algún funcionario, el Director General podrá disponer la instrucción de un expediente para acreditar los hechos originarios, las lesiones sufridas, la capacidad o incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación, a los efectos del articulo 135 y demás que procedan.

Esta Sala tiene formado un criterio en aplicación de dichos preceptos en sus sentencias de 28 de marzo de 2012 (recurso 761/2010 ), 10 de octubre de 2012 (recurso 1120/2010 ), 6 de marzo de 2013 (recurso 254/2012 ), 9 de julio de 2014 (recurso 116/2013 ) y 11 de mayo de 2016 (recurso 170/2015 ), sin que se aporten razones para variarlo, por lo que a él nos hemos de atener.

Ante todo conviene aclarar que la jurisprudencia viene considerando que no son de aplicación para resolver litigios como el presente los preceptos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1999 , la responsabilidad extracontractual supone la existencia de una determinada actividad administrativa que incidentalmente, y al margen de cualquier relación jurídica previamente constituida, provoca unos daños a determinada persona que ésta no tiene la obligación jurídica de soportar, mientras que en supuestos como el presente sí que existe una relación jurídica previamente constituida, dada la condición de funcionario del recurrente, por lo que en la reparación de los daños y perjuicios que surjan en el marco de la relación de servicios ha de acudirse a su normativa específica, que en este caso viene representada por el Decreto 2038/1975. Así lo ha considerado el Consejo de Estado en Dictamen 522/91, emitido en un expediente instruido a instancias de un Policía Local que solicitaba la indemnización de lesiones sufridas en acto de servicio por un atracador a quien intentó detener, en que se dice que: ' no concurre en el supuesto considerado una imputación, por título alguno, a la Administración, pues el daño -consecuencia de una actividad punible- no es trasladable por tal título a la esfera pública. No cabe inferir una imputación genérica a la propia organización administrativa ni es perceptible una situación de anormalidad en el funcionamiento del servicio público o situación de riesgo creada por la Administración, presupuesto primario e ineludible para que opere el instituto de la responsabilidad objetiva, según las previsiones legales, esto es, en el plano constitucional, del art. 106.2 de la CE , y en el de la Ley, del art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado ' (hoy arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992 ) '.

También resulta procedente significar que la cuestión no ha merecido respuesta unánime en la jurisprudencia territorial. Así, en sentido desfavorable a la pretensión del recurrente, que se hallaban en el mismo caso que el ahora demandante, se han pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (sentencia de 28 de Diciembre de 2010, recuso 339/2008 ), sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 8 de Febrero de 2011, recurso 623/2009 , 22 de enero de 2015, recurso 589/2013) y sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 30 de enero de 2018 (recurso 432/2017 ) y Andalucía, con sede en Málaga (sentencia de 30 de abril de 2015 ). Y en sentido estimatorio el Tribunal Superior de Justicia de Asturias (sentencia de 30 de Noviembre de 2015, recurso 288/2015 ), Extremadura ( sentencias de 22 de Abril de 2015, recurso 450/2014 , y 26 de febrero de 2019, recurso 383/18 ), Murcia (sentencia de 15 de febrero de 2019, recurso 360/2018 ) y Cataluña (sentencia de 29 de Enero del 2010, recurso 1153/2005 ).

Incluso la Abogacía del Estado planteó un recurso en interés de ley frente a la sentencia asturiana, el cual fue inadmitido por razones procesales por sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Febrero del 2010 (recurso 192/2009 ).

Y el propio Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de marzo de 2017 (recurso 3768/2015 ) ha inadmitido un recurso de casación en interés de ley, planteado sobre esta cuestión y otra relativa a la posibilidad de aplicación supletoria del Decreto 2038/1975.

En ese estado de cosas, hemos de mantener la línea desestimatoria que ya argumentamos en nuestra Sentencia de 24 de Noviembre de 2010 (recurso 170/2009), puesto que la misma se basa en el último criterio mantenido por el Tribunal Supremo , y cuya fundamentación radica en tres ideas esenciales: A) Ha de excluirse la aplicación del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el caso presente, en el que es un funcionario público con regulación propia el reclamante ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1999 ).

B) Ha de acudirse a la normativa propia y específica reguladora de la materia, lo que en el caso presente conduce a los artículos 179 y 180 del Decreto 2038/1975 , siendo así que tanto el artículo 63 del Texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , como el artículo 23 de la Ley 30/1984 han sido expresamente derogados en los apartados a) y b) de la disposición derogatoria única del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril.

C) Y ya en esta normativa específica, el artículo 180 alude a un expediente para determinación de daños personales (daños sufridos por agente sin dolo, negligencia o impericia) que viene referido a las bajas y jubilación forzosa por inutilidad con el fin de determinar la pensión, y sin que la remisión 'a los demás que proceden' tengan los efectos indemnizatorios que pretende el reclamante.

La línea desestimatoria es la mantenida de manera uniforme por los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo, partiendo de que el artículo 179 se refiere a la reparación de los daños materiales y el artículo 180 a la de los daños personales que sufra algún funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en acto o con ocasión del servicio, sin mediar dolo, negligencia o impericia.

El Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 8 de Febrero del 2000 , 13 de Abril del 2000 y 20 de Febrero del 2003 , ha interpretado dichos preceptos en sentido contrario al pretendido por el recurrente.

En efecto, la sentencia del Alto Tribunal de 13 de Abril de 2000 afirma que ' el artículo 179 del Decreto 2038/75 declara indemnizables los daños materiales, pero para los personales el artículo 180 establece la incoación de un expediente para acreditar los hechos, circunstancias y secuelas pero, y en lo definitivo, agrega que ello se hará 'a los efectos del artículo 165 ', y este artículo viene referido a las bajas y jubilación forzosa por inutilidad, sin que se mencione indemnización, alguna y tan solo con abono de gastos de curación, si fue en acto o con ocasión de servicio (artículo 180 in fine ), o sin tan siquiera eso si se trata de accidente ajeno al servicio (artículo 166 in fine ).

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia de 20 de Febrero de 2003 al señalar que ' El recurrente parece sostener su pretensión en que, en su opinión, el artículo 180 del Decreto 2038/75 establece la obligación de la Administración de indemnizar a los miembros de las Fuerzas de Seguridad por las lesiones sufridas en acto de servicio cuando no concurre dolo, negligencia o impericia por parte del funcionario, lo cual elimina el deber jurídico de soportar el daño que resulta de la doctrina general antes expuesta, ya que existiría una norma reglamentaria que eximiría de tal deber al establecer el carácter indemnizable de las lesiones sufridas en la circunstancia antes dicha. El argumento del recurrente no puede ser aceptado ya que, al contrario de lo que acontece en el supuesto del artículo 179 del Decreto 2038/75 en relación con los daños materiales, el artículo 180 del citado Decreto que se invoca como infringido dispone que la instrucción de expediente para acreditar los hechos originarios, las lesiones sufridas, la incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación, lo será a los efectos del artículo 165 y a los demás que procedan, refiriéndose el artículo 165 a los supuestos de jubilación y entre ellos al de jubilación por incapacidad física. De forma similar se ha pronunciado la Audiencia Nacional en sentencias de 22 de Noviembre de 1999 y 14 de Enero del 2000 , entre otras, al afirmar que 'el artículo 179 del Decreto 2038/1975 declara indemnizables solo los daños materiales, y el artículo 180 contempla una previsión para los personales con dos aspectos: a) gastos de curación (artículo 180 ), que se abonarán si el hecho ocurrió con ocasión del servicio y no en accidente ajeno a él (artículo 166 ); y b) lesiones que afecten a la actitud para el servicio, en que se instruirá un expediente pero 'a los solos efectos del artículo 165 ' y este artículo viene referido a las bajas y jubilación forzosa por inutilidad con el fin de determinar la pensión, y sin que la remisión 'a los demás que proceden' tengan los efectos indemnizatorios que pretende la reclamante. ' A lo anterior conviene añadir que el inciso ' a los demás que proceden ' ha de referirse a los efectos que vengan impuestos y expresamente previstos por la normativa, sin que la invocación genérica del principio de indemnidad pueda comportar que los Tribunales fuercen la analogía del Reglamento para alzar un título autónomo de responsabilidad solidaria ni subsidiaria del Estado que no debe presumirse.

De lo expuesto se deduce que el artículo 179 del Decreto 2038/1975 solo acoge los daños materiales y el artículo 180 exclusivamente permite el abono de los gastos de curación de los daños corporales, así como el reconocimiento de las lesiones que sufran en acto de servicio a los efectos de percepción de todas las retribuciones y derechos económicos de cualquier índole, como si se prestara el servicio, pero sin que se prevean indemnizaciones propiamente dichas, como pretende el recurrente.

Aún debe añadirse que, en caso de existir un fallo condenatorio a título de responsabilidad civil a favor del aquí recurrente, a cargo de terceros, no puede presumirse una responsabilidad subsidiaria a favor del Estado (por la insolvencia del condenado), que no deriva del tenor de aquélla, ni tampoco puede ignorarse que la cuestión resuelta en vía judicial penal tiene su propia dinámica procesal y ejecución, sin solapamientos con procedimientos administrativos de idéntico objeto.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



QUINTO : Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , las discrepancias en la jurisprudencia territorial a la hora de decidir litigios como el presente permite deducir la existencia de dudas de Derecho, lo cual justifica la no imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Edmundo contra la resolución de 17 de abril de 2018 de la Dirección General de la Policía, desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la de 22 de enero de 2018, por la que se inadmitió a trámite su petición de indemnización de 26.879,56 euros como responsable subsidiaria, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-00-0242-18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.