Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 266/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4171/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00266/2019
Recurso de Apelación nº 4171-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 20 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4171-2018, pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
la Procuradora Dª Marta Díaz Amor, en nombre y representación de Dª Eugenia , asistida del Letrado D.
Jesús Eduardo Varela Sánchez; contra la sentencia nº 11/2018, de fecha 23 de enero de 2018, dictada en el
procedimiento abreviado nº 155/2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña . Es
parte apelada el Concello de Ponteceso (A Coruña), asistido del Letrado D. Carlos Hernández López.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña se dictó con fecha 23 de enero de 2018 sentencia en procedimiento abreviado nº 155/2017, con la siguiente parte dispositiva: 'Fallo: Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Eugenia contra Concello de Ponteceso representado por el Letrado Sr. Hernández sobre segregación.

Se hace expresa imposición de costas procesales a la recurrente con el límite de 400 euros en gastos de representación y defensa'.



SEGUNDO .- Por la representación de Dª Eugenia se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que con estimación íntegra del recurso de apelación se revoque la sentencia dictada en la instancia y se dicte una nueva por la que se declare la nulidad de pleno derecho de la resolución municipal impugnada y ello con fundamento en la nulidad de pleno derecho del Plan General de Ordenación Municipal de Ponteceso aprobado definitivamente por Orden de 6 de mayo de 2015 de la Consellería de Medio ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia en lo que se refiere a la clasificación urbanística que otorga a la parcela de la recurrente en la porción de la misma con frente a la vía pública que se describe en el proyecto de segregación que obra en el expediente como parcela A, declarando consecuentemente la clasificación de suelo urbano consolidado de la misma y el derecho de la recurrente a proceder a la citada segregación.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación del Concello de Ponteceso, que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho. Y subsidiariamente para el caso en que se entienda que procede la clasificación de urbano que esta clasificación se limite a la parte de la parcela que en extensión es idéntica a las colindantes.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Procuradora Dª Marta Díaz Amor, en nombre y representación de Dª Eugenia , asistida del Letrado D. Jesús Eduardo Varela Sánchez, y el Concello de Ponteceso (A Coruña), asistido del Letrado D. Carlos Hernández López; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

Lo que sostiene la parte apelante es que su parcela reúne los requisitos para ser suelo urbano consolidado, tiene todos los servicios y aporta informe pericial conforme al cual es una parcela que cuenta con abastecimiento de agua, acceso rodado, evacuación de aguas residuales, suministro de energía eléctrica, y se halla integrada en la malla urbana. Y considera que ni la Directiva 2007/60/CE ni el Decreto 903/2010 que la traspone al ordenamiento jurídico español, determinan la obligatoria clasificación del suelo de la parcela del demandante como rústico. Se remite al artículo 15 en la redacción aplicable al caso que cita la sentencia: 'los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, no podrán incluir determinaciones que no sean compatibles con el contenido de los planes de gestión del riesgo de inundación y reconocerán el carácter rural de los suelos en los que concurran dichos riesgos de inundación o de otros riesgos graves'. Y de ello deduce que es la obligación de compatibilidad de esos instrumentos con el contenido de los planes de gestión del riesgo de inundación, no con el resultado de un estudio previo para elaborar esos planes -eso son las áreas de riesgo potencial significativo de inundación, ARPSIs)-. De forma que primero se identifican estas áreas y después se aprobarán los planes de gestión de riesgo de inundación y el PGOM habrá de acomodarse a este plan de gestión. Y el plan de gestión del riesgo de inundación de la Demarcación Hidrográfica de Galicia-Costa fue aprobado por Real Decreto 19/2016, de 15 de enero, BOE de 22 de enero de 2016. Mientras que el PGOM de Ponteceso se aprobó el 6 de mayo de 2015 y como no existía el plan de gestión, el PGOM de Ponteceso no tenía que acomodarse al mismo. Y en cualquier caso, el Plan de Gestión de riesgos de inundación de Galicia-Costa no establece la obligación de que los planes de ordenación municipales contengan la clasificación de suelo potencialmente inundable como rústico. No se impone una determinada clasificación como suelo rústico. El municipio ha considerado que el uso ha de ser dotacional, y por eso entiende que si en el planeamiento se reserva para una dotación pública, ha de estar clasificado como suelo urbano consolidado. Además refiere que el Decreto 903/2010 fue modificado por el Decreto 638/2016 y ahora ha eliminado esa mención de que '... y reconocerán el carácter rural de los suelos en los que concurran dichos riesgos de inundación o de otros riesgos graves'. Y el Real Decreto 638/2016 ha de respetar la ley. Se remite al artículo 21 del Real Decreto Legislativo 7/2015 , que define el suelo en situación de urbanizado, como su finca. Y también define el suelo rústico, y dentro el suelo con riesgo de inundación, es suelo que habrá de ser preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, de lo que se deriva, según el apelante, que el suelo ya urbanizado, como el suyo, no ha de preservarse de su transformación mediante la urbanización. Se remite al artículo 16 de la LOUGA para considerar que es suelo urbano. Y considera que existe un agravio con los terrenos colindantes. Finalmente, que en el Reglamento de Aguas se reconoce la coexistencia de suelos urbanizados con su naturaleza potencialmente inundable sin que ello implique que hayan de ser clasificados como suelo rústico.



TERCERO.- Resolución sobre el fondo del recurso. Clasificación de la parcela del demandante.

Ha de comenzarse concretando que habiendo sido impugnado indirectamente el PGOM de Ponteceso, se verifica que la Xunta de Galicia, puesto que es la Administración autonómica la que aprueba el plan, sí que fue emplazada.

El objeto del recurso viene constituído por la resolución del Concello de Ponteceso que deniega al demandante la licencia de segregación solicitada con relación a finca en CALLE000 nº NUM000 , y en base a la pretendida nulidad del plan se basa la nulidad de la licencia y solicita se conceda la segregación. Es una finca clasificada como suelo rústico y pretende que es suelo urbano.

A la división y segregación de fincas en suelo rústico se refiere el artículo 149 de la Ley 2/2016, de 10 de febrero , del suelo de Galicia, conforme al cual 'En el suelo rústico no podrán realizarse segregaciones, salvo en el supuesto de ejecución de infraestructuras y dotaciones y en el caso de parcelas vinculadas a instalaciones o explotaciones que hubieran sido declaradas de utilidad pública y beneficiarias de expedientes de expropiación.

No obstante, se permiten segregaciones con la finalidad de reorganizar la propiedad, siempre y cuando no resulte un mayor número de parcelas respecto al originariamente existente'.

Lo que defiende el apelante es que su parcela está en la malla urbana, tiene una urbanización básica y los terrenos contiguos son suelo urbano consolidado.

Y a la regulación del suelo urbano se dedica el artículo 16 de la misma ley: '1. Los planes generales y los planes básicos clasificarán como suelo urbano los terrenos que estén integrados en la malla urbana existente, siempre que reúnan alguno de los siguientes requisitos: a) Que cuenten con acceso rodado público y con los servicios de abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales y suministro de energía eléctrica, proporcionados mediante las correspondientes redes públicas o pertenecientes a las comunidades de usuarios reguladas por la legislación sectorial de aguas, y con características adecuadas para servir a la edificación existente y a la permitida por el plan.

A estos efectos, los servicios construidos para la conexión de un sector de suelo urbanizable, las carreteras y las vías de la concentración parcelaria no servirán de soporte para la clasificación como urbanos de los terrenos adyacentes, salvo cuando estén integrados en la malla urbana.

b) Que, aun careciendo de algunos de los servicios citados en el apartado anterior, estén comprendidos en áreas ocupadas por la edificación, al menos en las dos terceras partes de los espacios aptos para ella, según la ordenación que el plan general o el plan básico establezcan.

2. A los efectos de la presente ley, se consideran incluidos en la malla urbana los terrenos que dispongan de una urbanización básica constituida por unas vías de acceso y comunicación y unas redes de servicios de las que puedan servirse los terrenos y que estos, por su situación, no estén desligados del entramado urbanístico ya existente'.

La resolución es conforme a derecho porque se trata de suelo rústico y no se permiten las segregaciones. Ello es la razón de que se impugne indirectamente el planeamiento. En la sentencia apelada se considera que por aplicación del RD 638/2016, la finca está en zona de riesgo por inundación.

El Real Decreto 903/2010, de 9 de julio, de evaluación y gestión de riesgos de inundación, en el artículo 14 regula la coordinación con los planes hidrologicos de cuenca, disponiendo que '1. Los planes hidrologicos de cuenca, en el marco del articulo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, incorporaran los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los danos debidos a inundaciones, avenidas y otros fenómenos hidraulicos a partir de lo establecido en los planes de gestion de riesgo de inundacion.

2. Los planes de gestion del riesgo de inundacion incorporaran un resumen del estado y los objetivos ambientales de cada masa de agua con riesgo potencial significativo por inundacion.

3. La elaboracion de los primeros planes de gestion del riesgo de inundacion y sus revisiones posteriores se realizaran en coordinacion con las revisiones de los planes hidrologicos de cuenca y podran integrarse en dichas revisiones'.

Y en el artículo 15 en la redacción aplicable al caso, y con relación a la coordinación con otros planes, dispone que '1. Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, en la ordenacion que hagan de los usos del suelo, no podran incluir determinaciones que no sean compatibles con el contenido de los planes de gestion del riesgo de inundacion, y reconocerán el caracter rural de los suelos en los que concurran dichos riesgos de inundacion o de otros accidentes graves.

2. Los planes de protección civil existentes se adaptaran de forma coordinada para considerar la inclusion en los mismos de los mapas de peligrosidad y riesgo, y al contenido de los planes de gestion del riesgo de inundacion. Los planes de protección civil a elaborar se redactaran de forma coordinada y mutuamente integrada a los mapas de peligrosidad y riesgo y al contenido de los planes de gestion del riesgo de inundacion.

3. Los planes de desarrollo agrario, de politica forestal, de infraestructura del transporte y demas que tengan incidencia sobre las zonas inundables, deberan también ser compatibles con los planes de gestion del riesgo de inundacion'.

En la redacción posterior se dispone lo siguiente: '1. Los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, no podrán incluir determinaciones que no sean compatibles con el contenido de los planes de gestión del riesgo de inundación, ni con la normativa sectorial aplicable a cada origen de inundación...'.

Número 1 del artículo 15 redactado por el apartado dos del artículo cuarto del R.D. 638/2016, de 9 de diciembre , por el que se modifica el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por el R.D.

849/1986, de 11 de abril, el Reglamento de Planificación Hidrológica, aprobado por el R.D. 907/2007, de 6 de julio, y otros reglamentos en materia de gestión de riesgos de inundación, caudales ecológicos, reservas hidrológicas y vertidos de aguas residuales ('B.O.E.' 29 diciembre). Vigencia: 30 diciembre 2016.

En la redacción aplicable al caso, que es la tenida en cuenta por la sentencia apelada, se considera que en base a este precepto reconocerán el carácter rural de los suelos en que concurran dichos riesgos de inundación o de otros riesgos graves.

Ha de compartirse con la sentencia apelada que no procede la comparación con otras fincas porque no hay constancia de que la realidad y circunstancias sean las mismas, pero en cualquier caso, lo que ha de determinarse es la legalidad de la clasificación de la finca del demandante, no pudiendo primar por encima de la igualdad la ilegalidad.

Nos hallamos antes una finca en suelo rústico, de protección de costas en una parte y de protección de espacios naturales en otra parte. La resolución es conforme a derecho, la resolución municipal, que no puede hacer otra cosa en base a esa clasificación.

La aprobación definitiva del PGOM es de 6 de mayo de 2015, redactado bajo la vigencia de la LOUGA.

Es una finca no edificada, a diferencia de las demás como se aprecia en las fotografías. Las áreas de peligrosidad se incluyen en base a la Directiva 2007/60/CE, y en esas áreas se incluye la finca de la parte demandante, que no discute dicha delimitación. De la Directiva y del Decreto 903/2010 deriva que es suelo rústico. Es un ARPSIs. La demandante entiende que solo es esa compatibilidad con los planes de gestión del riesgo de inundación pero no para las ARPSIs. El plan de gestión de riesgos es posterior al PGOM. Por eso entiende que no había que respetarlo. Pero no es así porque hay que coordinar y se prohíbe introducir determinaciones no compatibles con los planes de gestión de riesgo. Lo que dice el artículo es que ha de reconocerse el carácter rural de los suelos en que concurran riesgos de inundación u otros riesgos graves, y las ARPIS son zonas que han de delimitarse en el PGOM, la finca de la demandante está en zona de flujo preferente, de probabilidad alta de inundación.

La Ley 9/2002 dispone en su artículo 15 que 'Constituirán el suelo rústico los terrenos que hayan de ser preservados de los procesos de desarrollo urbanístico y, en todo caso, los siguientes: a)Los terrenos sometidos a un régimen específico de protección incompatible con su urbanización, de conformidad con la legislación de ordenación del territorio o con la normativa reguladora del dominio público, las costas, el medio ambiente, el patrimonio cultural, las infraestructuras y de otros sectores que justifiquen la necesidad de protección.

...

d) Los terrenos amenazados por riesgos naturales o tecnológicos, incompatibles con su urbanización, tales como inundación, erosión, hundimiento, incendio, contaminación o cualquier otro tipo de catástrofes, o que simplemente perturben el medio ambiente o la seguridad y salud.

...'.

El Plan de gestión de riesgos de inundación de Galicia-Costa es de 15 de enero de 2016 y no delimita riesgos ni áreas de riesgo de inundación sino que eso lo hacen las ARPSIs que se reflejan en el PGOM y la finca del demandante está afectada por las ARPSIs -además de que es suelo rústico de protección de costas-. Pero el artículo 15 establece la coordinación no solo con los planes de gestión del riesgo sino que establece que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística reconocerán el carácter rural del suelo en que concurran riesgos de inundación. Las ARPSIs son zonas que han de delimitarse, y en el PGOM se delimita la finca del demandante al estar en zona de flujo preferente, zona de probabilidad alta de inundación.

Y el Plan de Gestión no delimita riesgos ni áreas de riesgo de inundación sino que ello es misión al realizar la delimitación por las ARPIS. Por ello no se puede considerar vulnerada la normativa citada ni el principio de jerarquía normativa. El artículo 35.1.p) de la Ley 2/2016 permite las construcciones e instalaciones para equipamientos y dotaciones públicos o privados en suelo rústico. Y no puede olvidarse la circunstancia de que también concurre sobre la parcela la protección de costas. El plan traspuso en su planimetría las áreas de peligrosidad y riesgo en cumplimiento de la Directiva 2007/60/CE, que fue traspuesta al derecho interno por Real Decreto 903/2010, de evaluación y gestión de riesgos de inundación, que en su artículo 15 dispone que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, en la ordenación que hagan de los usos del suelo, no podrán incluir determinaciones que no sean compatibles con el contenido de los planes de gestión del riesgo de inundación, y reconocerán el carácter rural de los suelos en que concurran esos riesgos de inundación. Por eso se clasificó como suelo rústico, porque si bien es cierto que en atención a las fechas no existía ese plan de gestión, también dice el precepto citado que los planes de ordenación han de reconocer el carácter rural de los suelos en que concurran riesgos de inundación, que es lo que ocurre en este caso y no desvirtúa la parte apelante. Así, se aporta la copia del DOGA de 8 de septiembre de 2014 que publica la resolución de 19 de agosto de 2014 abriendo a período de consulta pública los mapas de peligrosidad y riesgo de inundación, áreas de riesgo potencial significativo de inundación (ARPSIs) de la Demarcación Hidrográfica de Galicia- Costa. Por consecuencia, del examen del expediente administrativo resulta que la finca se encuentra en el sistema general de espacios libres y zonas verdes y que en el PGOM está correctamente clasificada como suelo rústico de protección de espacios naturales, y partiendo de esta clasificación y aplicando los artículos 148 y 149 de la Ley 2/2016 , que no permiten las segregaciones en suelo rústico, salvo las excepciones que se contienen en los mismos, ninguna de las cuales concurre en este supuesto, es lo que conlleva a considerar la procedencia de la desestimación de la impugnación indirecta del PGOM así como de la impugnación de la denegación de la licencia de segregación, con la consiguiente desestimación del recurso de apelación.



CUARTO.- Costas procesales.

Procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso al ser desestimado ( artículo 139 de la LJCA ), por el importe total de 1.000 euros por todos los conceptos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Marta Díaz Amor, en nombre y representación de Dª Eugenia ; contra la sentencia nº 11/2018, de fecha 23 de enero de 2018, dictada en el procedimiento abreviado nº 155/2017, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de A Coruña .

2)Hacer imposición del pago de las costas procesales a la parte apelante dentro del límite establecido en la fundamentación jurídica de la presente resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.