Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2661/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 983/2016 de 22 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO 983/2016
SENTENCIA NÚM. 2661 DE 2.017
Ilma. Sra. Presidenta de Sala:
Doña Inmaculada Montalbán Huertas
Ilmo./a. Sr./ra. Magistrado/a
Don Antonio Cecilio Videras Noguera
Doña María del Mar Jiménez Morera
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En la Ciudad de Granada, a veintidós de diciembre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta
y Melilla, con sede en Granada, se ha tramitado el procedimiento ordinario número 983/2016 , siendo parte
demandante DON Jesús , representada por la Procuradora doña María del Mar Zorrilla Romera y asistida
por el Letrado don Manuel López-Guadalupe Muñoz, y parte demandada la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA,
INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO , representada y defendida por el Letrado de la Junta de Andalucía.
La cuantía del recurso es de 21.795,56 euros.

Antecedentes

I. - Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

II. - En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, anule el acto administrativo recurrido, dejando sin efecto la resolución, obligando a la Administración recurrida a estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de costas a la misma.

III. - En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se desestime el recurso, toda vez que el acto recurrido es conforme a derecho.

IV. - Tras el período de prueba, y sin conclusiones, al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se acordó pasar los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Antonio Cecilio Videras Noguera, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Delegación Territorial en Granada de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 08 de agosto de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición planteado frente a la de 12 de mayo de 2016, que liquida la subvención concedida por resolución de 19 de diciembre de 2012, declarando la procedencia del reintegro de 21.795,56 euros, más intereses, subvención otorgada al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009.



SEGUNDO. - El primer motivo de impugnación de la legalidad del acto administrativo objeto del presente contencioso gira en torno a la afirmación de la Administración de que los gastos que han sido pagados fuera de plazo no son elegibles .

A) Argumenta el recurrente que aun en el supuesto de que la fecha de pago de determinados gastos se hubiera producido fuera del periodo de los tres meses, si bien los gastos deben referirse al periodo de ejecución de la acción formativa, no le parece tan claro que se hayan de pagar durante el citado periodo de tres meses posteriores a su finalización, ya que existe la posibilidad de solicitar aplazamiento para la justificación con lo que se está aceptando que en ocasiones pueda ser imposible efectuar el pago de los gastos realizados en el plazo establecido.

Además, se pregunta el recurrente si puede exigir cumplimiento quien incumple, ya que la Administración habría abonado los anticipos más tarde del plazo señalado, incumpliendo gravemente su obligación de adelantar el dinero que se necesita para la ejecución de la acción formativa, por lo que trae a colación el artículo 1124 del Código Civil .

B) La normativa aplicable es contundente en el apoyo de la tesis de la Administración.

Así, la Orden de 23 de octubre de 2009 señala en su artículo 101.1: ' Se considerarán gastos subvencionables aquéllos que de manera indubitada respondan a la naturaleza de la actividad subvencionada y que hayan sido realizados y efectivamente pagados desde la fecha de inicio del proyecto fijado por la Resolución de concesión de la subvención o convenio de colaboración, o en su defecto, desde la fecha de la Resolución o firma del convenio y con anterioridad a la finalización del período de justificación . '.

Y la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en su artículo 31.2 indica que: ' Salvo disposición expresa en contrario en las bases reguladoras de las subvenciones, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación determinado por la normativa reguladora de la subvención .'; tratando en el artículo 37.1, c) de su consideración como motivo de reintegro: ' También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: (...) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta Ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención .'.

C) La claridad de los preceptos transcritos en cuanto a la existencia de dos periodos, el de ejecución y el de justificación, y a la necesidad de realizar los pagos de los gastos realizados para acometer la actividad subvencionada con anterioridad a la finalización del período de justificación, desmonta el razonamiento del recurrente. Y la hipotética ampliación del plazo de justificación no contradice lo señalado, siendo compatible con la regulación expuesta.

Respecto de la invocada exceptio non adimpleti contractus , pues el recurrente entiende que no puede exigir el cumplimiento quien incumple y la Administración habría incumplido el tiempo de abono de los anticipos, hemos de indicar que la excepción que se aduce no es aplicable a la institución de la subvención como se desprende de un breve examen de su naturaleza. La subvención no responde a una ' causa donandi ', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un ' modus ', libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión. Y, desde otra perspectiva, en los términos en que ha sido contemplada por la jurisprudencia al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones, no puede ignorarse su carácter modal y condicional: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar, en sus propios términos, el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituyen la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en los supuestos en que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 , 13 de enero de 2003 , ' ad exemplum ').

Vemos como el comportamiento de la Administración no revela incumplimiento, menos de entidad bastante para que puede considerarse justificada la excepción. La excepción esgrimida no puede así ser acogida en ningún caso, y si hubiere inobservancia por la Administración Autonómica de su obligación de anticipo, hemos de recordar que los incumplimientos, que en las obligaciones recíprocas justifican la excepción de que se viene hablando, han de ser graves y referidos a obligaciones principales y de valor parecido a aquellas obligaciones cuyo incumplimiento se invoca (Ver sentencia del Tribunal Supremo del 25 de mayo de 2004; recurso 581/1999 ).

Por último, en relación con la imposibilidad de atender a los pagos debidos en plazo dada la existencia de crisis económica , la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 (Rec. 170/2010 ) ante la alegación de imposibilidad de justificación de la inversión por la crisis económica razona que ' Ha de tenerse en cuenta, por último, que la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión.

Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso, pero no en el supuesto opuesto de éxito económico de la inversión acometida. En un sentido análogo es preciso rechazar que la devolución de la subvención conlleve desviación de poder o una suerte de enriquecimiento injusto de la Administración, que ya habría recibido ingresos tributarios como consecuencia de la inversión realizada durante el mantenimiento de la misma; como debería ser evidente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de seguridad social u otras que pudieran haber afectado a la empresa actora, tienen otro fundamento distinto y por completo ajeno a la relación generada por la concesión de la subvención, de lo que deriva exclusivamente la obligatoriedad de la devolución de la cantidad percibida. '.

D) El recurrente solicitó el 07 de febrero de 2013 el aplazamiento para la justificación por no disponer de dinero para pagar, debido a la situación de crisis económica, petición que se entendió atendida por silencio administrativo conforme a los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Pero este motivo no puede ser atendido como se deduce de la simple lectura del artículo 98 de la Orden de bases: ' 1. Una vez recaída la resolución de concesión, el beneficiario podrá solicitar su modificación, cuando se den las siguientes circunstancias: (...) 5. El órgano competente deberá dictar resolución aceptando o denegando la modificación propuesta en el plazo de un mes desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. Una vez transcurrido dicho plazo sin haberse notificado resolución expresa, la solicitud se entenderá desestimada .'. Esto es, no puede especularse con la existencia de silencio positivo cuando la normativa específica contempla la desestimación de la solicitud.



TERCERO. - El otro motivo de impugnación de la legalidad del acto administrativo viene dado por la consideración por la Administración de que los gastos abonados a Centro de Formación Grupo 2.000 SL no son elegibles , pues la actividad docente se desarrolló por esta sociedad cuyo representante legal es don Jose Carlos , familiar directo del beneficiario y del profesor que es retribuido por encima de los precios de mercado.

A) Para el recurrente no se puede desligar la vinculación de la contratación, pues la primera sería una forma de la segunda, y la contratación de la docencia no es subcontratación, por lo que no es exigible ninguno de los requisitos de la subcontratación, entre ellos la autorización previa. Es más, en la solicitud se instó autorización para subcontratar la docencia, contestándosele por la Administración que la contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considera subcontratación por lo que no era necesario autorización alguna.

De modo subsidiario, alega que se puede contratar con persona vinculada si se obtiene autorización previa que tiene que otorgarse necesariamente mediante resolución expresa. Y en cuanto a la necesidad de autorización, existiría desde que se firman las fichas de contenidos y de monitores por parte de los responsables del órgano de gestión, al conocer toda la información sobre las personas intervinientes en el curso.

B) Normativa aplicable: La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, establece en su artículo 29.7 que: ' En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con : d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario , salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado . 2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras .'.

Este precepto se concreta en el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuando establece que ' A efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones , se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: d) Una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores, así como los cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o de afinidad hasta el segundo.'.

Y la propia Orden de 23 de octubre de 2009 le dedica dos preceptos. De una parte, el artículo 15: ' La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad, siempre que concurran las siguientes circunstancias:1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado . 2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100.1.c). A los efectos del presente artículo, se entenderá por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre .'; de otra, el artículo 100.1, c): ' En relación con los Planes de Formación dirigidos prioritariamente a personas ocupadas regulados en la Sección 2.ª del Capítulo II, el programa para personas ocupadas en pequeñas y medianas empresas, empresas de economía social y autónomos regulado en el artículo 39, en materia de subcontratación se aplicarán los siguientes criterios: (...) La autorización previa del órgano concedente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso del órgano concedente. '.

C) Doctrina jurisprudencial Hemos de partir del marco general que al respecto señala la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de diciembre de 2006 (Recurso 4232/2004 ): ' De la interpretación sistemática de los apartados 1, 4, 6, 7 y 8 del artículo 81 de la Ley General Presupuestaria , en la redacción debida a la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, se desprende que la cualidad subjetiva del solicitante y beneficiario de la subvención es determinante tanto en el procedimiento de otorgamiento, al deber establecerse de forma precisa en las bases de la convocatoria los requisitos de índole personal que deben reunir los peticionarios, entre los que se incluyen necesariamente las condiciones acreditativas de la solvencia económica y de la capacidad técnica para acometer el proyecto que justifica la recepción de los fondos públicos, con el fin de asegurar el respeto más estricto de los principios de concurrencia y objetividad, como en el proceso de ejecución de la inversión y en el procedimiento de comprobación y de control, ya que el cumplimiento de la subvención constituye una carga jurídica que asume el beneficiario .'.

Más concretamente, estas normas han sido interpretadas jurisprudencialmente, de manera reiterada, en el sentido de que de la regulación contenida en la LGS se infiere el principio de que la obligación de cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto o la adopción de un comportamiento ' que fundamenta ' la concesión de la subvención - artículo 14.1, a) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones -- es de índole personalísimo y que, por lo tanto, como regla general, sólo puede ser realizada por el beneficiario, de forma que éste no puede encomendarla a un tercero fuera de los casos y con los límites y garantías establecidos en las normas de aplicación. La finalidad de la norma es evitar que el beneficiario se convierta en un simple intermediario o gestor financiero de la actividad objeto de subvención.

Entendiendo la ley que el beneficiario ' subcontrata ' --probablemente el término utilizado sea inadecuado pues la subcontratación presupone la existencia previa de contratación y en este caso no existe contrato, sino subvención-- cuando ' concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención ' -- artículo 29.1 de la LGS --. Ver la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid número 287/2016, de 26 de mayo de 2016 (recurso núm. 1194/2014 ) que se remite a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 10 de diciembre de 2014 (recurso núm. 369/2013 ).

Y no puede apreciarse la concesión tácita de la autorización. La norma exige pedir autorización, previa y expresa, tal y como lo establece el artículo 15 de la Orden reguladora de la subvención, que se remite a su artículo 100.1 c), el cual supedita el otorgamiento por silencio a que solicitada la autorización transcurra el plazo de 15 días sin resolución expresa; por lo que, no habiendo existido solicitud de concertación por el beneficiario de la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con personas o entidades vinculadas, no puede operar la concesión por silencio; ya que no se puede considerar que existe solicitud en el acto de presentar para su aprobación la ficha de contenidos y fichas de monitores; monitores que vuelven a aparecer en el comienzo del curso cuando se indica los módulos y número de horas que va a impartir cada uno de ellos; así como cuando finaliza el curso, se presenta ficha final de los monitores que han impartido el curso. Este control de monitores en los distintos momentos señalados sólo tiene por objeto controlar la aptitud de los mismos para la materia que se imparte.

Por esta misma razón, también se consideran no legibles el alquiler de instalación y aulas a la mercantil, sus gastos de publicidad, de personal y suministros.



CUARTO. - Por último, el informe del Auditor es favorable a la elegibilidad de todos los gastos justificados .

El artículo 102 de la Orden de 23 de octubre de 2009 establece: ' 1. A los efectos de la justificación de las subvenciones concedidas al amparo de la presente Orden, y en el plazo máximo de tres meses a partir de la fecha de finalización de las acciones objeto de subvención para el caso de la justificación final, el beneficiario deberá presentar una cuenta justificativa con aportación de un informe de auditor (...) 2. Dicha cuenta se presentará acompañada de la siguiente documentación: (...) b) Una cuenta justificativa con aportación de informe de un auditor de cuentas inscrito como ejerciente en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas dependiente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, conforme a lo previsto en el artículo 74 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio . El informe de auditor tendrá por objeto la revisión de la cuenta justificativa comprobando la elegibilidad de los gastos realizados por el beneficiario, conforme a lo previsto en la presente Orden y las obligaciones establecidas en la correspondiente resolución de concesión, así como en las normas de subvencionabilidad contenidas en el artículo 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre , y, en su caso, en la reglamentación comunitaria aplicable .', y el recurrente entiende que el informe favorable del auditor de cuentas respecto de la elegibilidad de todos los gastos justificados puede obviar el control encomendado al órgano de gestión, o que supone una renuncia de la Administración a la potestad de control por los órganos de gestión y contable.

El informe favorable del auditor de cuentas no deja de ser un documento más del formal cumplimiento de la obligación de justificación impuesta al beneficiario de la subvención y equivale sólo a eso, sin excluir por ello la posibilidad de que una posterior actuación de control financiero detecte omisiones, irregularidades o insuficiencias materiales en la justificación ofrecida, dando lugar así, en los casos legalmente previstos, al reintegro total o parcial de las cantidades percibidas.



QUINTO. - Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas al recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Jesús contra la resolución de la Delegación Territorial en Granada de la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO de 08 de agosto de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición planteado frente a la de 12 de mayo de 2016, que liquida la subvención concedida por resolución de 19 de diciembre de 2012, declarando la procedencia del reintegro de 21.795,56 euros, más intereses, subvención otorgada al amparo de la Orden de 23 de octubre de 2009, por ser ajustada a derecho.

IMPONER las costas procesales de esta instancia conforme al fundamento jurídico quinto.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 01 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el artículo 88.2 y 3 de la LJCA . El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los artículos 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024098316, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la referida Disposición Adicional Decimoquinta o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio junto con el expediente administrativo al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo conforme previene la Ley, dejando constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.