Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2665/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 806/2017 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2665/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCIÓN SEGUNDA

R. ORDINARIO Nº 806/2017

Ilmos Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. Santiago Macho Macho

Dª Belén Sánchez Vallejo

_________________________

En la ciudad de Málaga a 26 de septiembre de 2019.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 806/2017, interpuesto por D. Jose Pablo y Dª Daniela, representados por el procurador D. Javier Duarte Diéguez, contra las resoluciones dictadas el 7 de Octubre de 2016 y el 15 de Septiembre de 2017 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) siendo parte demandada la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, asistida por el Abogado del Estado D José Antonio Jurado Ripoll, y la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. Thomas Jesús del Castillo Delisle, ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: D. Jose Pablo y Dª Daniela, representados por el procurador D. Javier Duarte Diéguez, interpusieron recurso contencioso- administrativo contra las resoluciones dictadas el 7 de Octubre de 2016 y el 15 de Septiembre de 2017 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó, en la primera de ellas, el recurso presentado ante él contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que dio por concluido el procedimiento de tasación pericial contradictoria , confirmándose las liquidaciones NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 dictadas por la oficina liquidadora de Marbella, y en la segunda de ellas el recurso de anulación interpuesto contra la anterior, registrándose con el número de orden 806/2017.

SEGUNDO:Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el uno 25 de Abril de 2018 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida.

TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a las partes demandada que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.

CUARTO: Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de Septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si las resoluciones recurridas, dictadas el 5 de Mayo de 2017, y el 15 de Septiembre de 2017, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó, en la primera de ellas, el recurso presentado ante él contra el recurso presentado ante él contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución que dio por concluido el procedimiento de tasación pericial contradictoria , respecto a las liquidaciones antes mencionadas, y la segunda contra la desestimación del recurso de anulación interpuesto contra la anterior, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que, sin desconocer que al tenor de lo dispuesto en los artículos 161.3, 162.b y 162.5 del RD 1.065/2007, si el contribuyente que hubiese interesado la práctica de la tasación pericial contradictoria, decaerá en su derecho, si, una vez que se le notifique la tasación efectuada por el perito de la Administración, no procediese a designar perito, ello no empece a que el recurso deba ser estimado, pues constando que la valoración del perito de la Administración, con respecto al inmueble objeto de la compraventa, que la parte hoy recurrente había valorado en 193.000 euros, alcanzo la cifra de 198.347.5 euros, cantidad notoriamente inferior a la de la valoración inicial de la Administración, 326.908,68 euros, no admitir dicha valoración supondría conculcar el principio de capacidad económica reconocido en el art 31 de la Constitución, por lo que hay que entender, que dichos preceptos reglamentarios son ilegales, por quebrantar lo dispuesto en una norma de superior rango, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso anulase los actos recurridos, y se plantease la cuestión de ilegalidad, si así hubiese lugar.

A dichos motivos se opusieron las partes demandadas que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesaron la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Antes de entrar a conocer acerca de los motivos alegados por la parte recurrente, y para una mejor compresión de la cuestión planteada, es preciso hacer constar como hechos probados los siguientes: Con fecha 11 de Marzo de 2015 la Oficina Liquidadora de Marbella dicta resolución por la que desestima el recursos de reposición interpuesto contra las liquidaciones NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003, recurriendo dicha resolución ante el TEARA, el cual desestimó el recurso por resolución de 7 de Octubre de 2016, notificando la misma en e domicilio sito en Ur. DIRECCION000. AVENIDA000 NUM004 Málaga, domicilio éste que, para notificaciones, había sido designado por el Abogado D. Javier Valcarce Von Rein en virtud del poder especial que, ante notario y con fecha 3de Agosto de 2011, le habían conferido los recurrentes.

Al encontrarse ausente el destinatario de la notificación, el 22 de Febrero de 2017, se publicó en el BOE, una notificación por comparecencia, citando a los recurrentes para que compareciesen en 15 dias a fin de notificársele la resolución la cual no contenía pie de recurso

Transcurrido dicho plazo, con fecha 21 de Junio de 2017, el mencionado Abogado, en nombre y representación de los recurrentes, presento ante el TEARA recurso de anulación, el cual fue inadmitido por resolución de 15 de Septiembre de 2017.

Con fecha, dichas personas interpusieron ante la Sala el actual recurso contencioso administrativo.

TERCERO: A la vista de lo anterior, la primera cuestión a resolver es la relativa a la inadmisión del recurso de nulidad interpuesto contra la resolución de 7 de Octubre de 2016, se ajusta o no a derecho, y en este sentido nada hay que objetar a la misma pues una vez que en el art 241 bis de la ley 58/2003 se establece que el recurso de nulidad únicamente procederá cuando, se haya declarado incorrectamente la inadmisibilidad de la reclamación, se hayan declarado inexistentes las alegaciones o pruebas oportunamente presentadas en la vía económico administrativa, se alegue la existencia de incongruencia completa y manifiesta de la resolución, o se haya acordado el archivo de actuaciones al que se refiere el artículo 238 de esta Ley, y teniendo en cuenta que el recurrente se limitó a argüir razones relativas al fondo de la cuestión por entender improcedente la liquidación, es claro que dicho recurso resultaba notoriamente improcedente, por lo que la resolución de 15 de Septiembre de 2017, ha de ser confirmada, desestimación que no puede arrastrar la inadmisión del recurso interpuesto contra la resolución dictada el 7 de Octubre de 2016, pues si bien es cierto que la misma tras dos intentos de notificación en el domicilio designado por el Abogado de los recurrentes, y una tercera, igualmente fallida, por comparecencia, no fue recurrida ante la jurisdicción en el plazo que de dos meses establece el art 46.1 de la ley 29/98, una vez que en dicha resolución, ni en la de 15 de Septiembre, no se hacía mención al recurso que cabía interponer, ante que tribunal y en que plazo, contra la misma, inobservándose por tanto lo establecido en el art 58 de la ley 30) 2 y en el art 88.3 de la ley 39/95, las consecuencias de dicho incumplimiento no debe de soportarlas la parte recurrente.

CUARTO: Resueltas las cuestiones atinentes al trámite, y entrando a conocer de la cuestión de fondo -- cuestión que como se dijo estriba en síntesis en determinar si una vez que los recurrentes no procedieron a designar, en el procedimiento de tasación pericial contradictoria, perito de su parte en el plazo de 10 días, según establece el art 161 del RD 1065/2007,so pena de entenderse que si no lo hace desiste del procedimiento, sin más ha de entenderse que han desistido, por lo que, como sigue diciéndose en dicho precepto, la liquidación que se dicte tomará el valor comprobado que hubiera servido de base a la liquidación inicial y no podrá promoverse una nueva tasación pericial contradictoria, en el actual caso la cantidad de 326.088,68 euros, o si por el contrario, como sostienen los recurrentes, dicha designación del perito, a la vista de la tasación del perito de la Administración resultaba innecesaria, pues la valoración que le daba al inmueble vendido era de 198.347,5 euros, cercana a la que se declaró al liquidar el impuesto, 193.000 euros --, la misma ha de ser resuelta acogiendo lo pretendido por la parte recurrente y ello porque, si bien es cierto que el precepto mencionado es claro en cuanto que la falta de perito por parte del contribuyente, conlleva el desistimiento de su pretensión de llevarse a cabo una tasación pericial contradictoria, ello hay que entenderlo para el caso en el que la peritación de la Administración o bien confirme la llevada a cabo por esta o se aproxime a la misma, pero no para el supuesto en el que, como así ocurre, la peritación de la Administración sea prácticamente igual que la interesada por la parte, y ello por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, porque si bien el precepto que la parte cuestiona, art 161.2 del RD 1065/2007, antes mencionado, por entender que quebranta el principio de la jerarquía normativa, en si mismo no lo quebranta, pues establecer que si la parte que intereso la tasación pericial contradictoria no designa perito, se entiende que desiste de su pretensión, resulta razonable, pues con dicha inactividad está reconociendo que la valoración ab initio discutida era la correcta, ello no empece a que, en determinados supuestos, como el actual, en el que la valoración del perito de la Administración se acerca más a la valoración de la parte que a la de la Administración, la inactividad de la parte no pueda conllevar el referido efecto, y ello por cuanto que, en conformidad con lo dispuesto en el art 3º del C. Civil, que establece que 'las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas', la interpretación del mismo no pueda tener en cuenta únicamente el criterio gramatical, sino que debe de sustentarse en todos ellos y concretamente, por lo que al caso importa en los criterios, finalístico y sistemático, pues en orden al primero de ellos, una vez que en el art 31 de la Constitución se establece que 'todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo...' y en el art 3º de la ley 58/2003 que ' la ordenación del sistema tributario se basa en la capacidad económica de las personas obligadas a satisfacer los tributos y en los principios de justicia...', y en orden al segundo de ellos, al establecerse en el párrafo 4º del art121 del RD 828/ que ' si la tasación del perito de la Administración no excede en más del 10 por 100 y no es superior en 20.000.000 de pesetas a la realizada por el del interesado, servirá de base el valor resultante de ésta, si fuese mayor que el valor declarado, o este valor en caso contrario...',lo que es aplicable al caso, vista la cuantía de lo declarado y la cuantía en la que el perito valora el inmueble, no parece exigible que la parte hubiese de haber nombrado un perito, pues resultaba innecesario, y por ello antieconómico.

En segundo lugar, porque una vez que en el art 1º.3 del C. Civil, se reconoce a los principios generales un valor no solo como fuente del derecho, sino como criterio informador del ordenamiento jurídico¡, de manera que las normas han de ser interpretadas en consideración a los mismos, y teniendo en cuenta el principio general de que 'nadie puede enriquecerse torticeramente en perjuicio de otro', se conculcaría dicho principio si se permitiese que, por el hecho de que la parte no haya designado un perito, hubiese que estar al valor dado inicialmente por la Administración, cuando el informe del perito designado por esta, pone de relieve y manifiesto que la valoración inicial -- 326.088,68 euros--, era notoriamente improcedente, pues, actuando así supondría un lucro en perjuicio del contribuyente, sin una razón objetiva que lo justificase, no pudiendo argüirse lo resuelto por otros tribunales, o incluso por este mismo tribunal en pronunciamientos anteriores, pues en ellos se trataba del caso en el que la valoración del perito de la Administración no difería o, o lo hacía mínimamente de la valoración de la Administración, lo que no es el caso, pues en el actual la valoración del perito de la Administración es prácticamente igual a la dada por el recurrente.

QUINTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas, no procede hacer especial pronunciamiento, pues aparte de que le recurso se estima parcialmente, lo que ya de por si justificaría el pronunciamiento, vistos las resoluciones judiciales anteriores, sobre la aplicabilidad de los dispuesto en el art 161.2 del RD 1065/2007, así como las dudas que el supuesto podía plantear, abundan en justificar dicha conclusión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Javier Duarte Diéguez, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 7 de Octubre de 2016, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), y en consecuencia la dejamos sin efecto, así como la liquidación de la que trae causa, debiéndose por parte de la Administración Tributaria de practicarse una nueva liquidación, partiendo de la valoración dada por el perito de la Administración, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.