Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 2666/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2446/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 2666/2019

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA

SECCIÓN SEGUNDA

R. APELACIÓN Nº 2446/2018

Ilmos Sres

Presidente

D. Fernando de la Torre Deza

Magistrados:

D. Santiago Macho Macho

Dª Belén Sánchez Vallejo

_________________________

En la ciudad de Málaga a 26 de septiembre de 2019.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, constituida por los magistrados anteriormente mencionados, para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación nº 2446/2018 , interpuesto por D. Luis Angel, representado por la procuradora Dª Consuelo Tapia Quintana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Málaga , en el que es parte apelante la demandante en la instancia y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, asistida por la Abogacía del Estado, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 27 de Julio de 2018, en el recurso contencioso -administrativo nº 231/2017, que se siguió ante el juzgado de dicha jurisdicción nº 3 de Málaga, se dictó sentencia en la que se desestimó la pretensión del recurrente de dejar sin efecto la resolución por la que se desestimaba su solicitud de que le fuese concedida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la estimación del recurso contencioso administrativo, dejando en consecuencia la resolución recurrida. De dicho escrito, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte demandada, que se opuso a dicha pretensión.

TERCERO:Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él la parte apelante y la parte apelada.

CUARTO:No habiéndose interesado la celebración de vista o presentación de conclusiones, se procedió a señalar día para deliberación y fallo el dieciocho de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 21 de Marzo de 2017, por el Subdelegado del Gobierno en Málaga, por la que se denegada al recurrente su solicitud de que le fuese concedida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, es ajustada o no a derecho, entendiendo dicha parte que no lo es, y ello por cuanto que:

En primer lugar, porque si bien es cierto que durante la tramitación del expediente administrativo no aporto la sentencia de divorcio, en la que se le concede la guarda y custodia de su hija Brigida, ello fue debido a que, por extraviarse la copia que tenía, tuvo que interesar un duplicado al juzgado, posponiéndose su presentación al procedimiento judicial.

En segundo lugar, porque no es cierto que la menor haya residido en el año 2005, con sus abuelos paternos en Marruecos, sino que únicamente lo hizo en el periodo de vacaciones de verano, como asi se acredita con la reseña que con respecto al domicilio consta en el DNI, que no es otro que la localidad de DIRECCION000, teniendo el recurrente, junto con su hija, su domicilio en DIRECCION001, no siendo ciertas las manifestaciones de su hermano en las que afirma que no vivía en dicho domicilio, pues en realidad el que no vive es él.

En tercer lugar, porque, como ha establecido el T.S. en la sentencia dictada el 10 de Enero de 2017, no es posible aplicar lo dispuesto en el art 31.4 de la L.O. 4/2000, pues, cuando un extranjero tenga a su cargo un menor, es este caso su hija Brigida, de nacionalidad española, el simple hecho de que el recurrente tenga antecedentes penales, por si mismo no es obstáculo para denegar la solicitud de residencia, ya que no entenderlo así conllevaría la necesidad de que el menor tuviese que abandonar el territorio español, máxime cuando, por un lado, además, por la naturaleza y gravedad del delito cometido, el tiempo transcurrido desde la colisión y la conducta durante dicho periodo avalan la necesidad de que le sea concedida la autorización de residencia interesada, y por otro, porque al no constituir una amenaza real y actual que afecte al interés de la sociedad o del Estado, no existe causa suficiente que motive su expulsión del territorio nacional, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que revocando la dictada en la instancia, se estimase el recurso y en consecuencia se dejase sin efecto la resolución por la que se denegada al recurrente su solicitud de que le fuese concedida autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar.

SEGUNDO: Dejando a un lado, por intrascendente, el primero de los motivos alegados por la parte hoy apelante -- motivo por el que se trata de justificar la falta de aportación durante la tramitación del expediente administrativo de la sentencia de divorcio, en la que se le atribuía la guarda y custodia de su hija menor Brigida --, pues una vez que ha sido aportada y admitida, resulta irrelevante, y centrada la cuestión a resolver, en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que desestima el recurso por entender que no concurren los requisitos necesarios para la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, al no constar que se den las circunstancias establecidas en lo arts 31.4 de la LO 4/2000 y el art 124. Apartados 1º y 3º, del RD 577/2011, la solución que se alcanza no puede ser otra que la desestimatoria del recurso de apelación y ello por las siguientes consideraciones:

En primer lugar, por lo que respecta al hecho de que el recurrente tiene antecedentes penales, porque, sin desconocer que dicha circunstancia por si misma, según ha establecido el TS en la sentencia dictada el 10 de Enero de 2017, no es suficiente para denegar la residencia, una vez que consta que dicha negativa, no solamente reposa en el hecho de que dicha parte tenga antecedentes penales, sino en el hecho de que no ha justificado que, conforme se establece en el art 124. 3º del RD 557/2011, conviva con su hija menor Brigida y que este al corriente de sus obligaciones paternofiliales, el motivo aisladamente considerado, carece de la relevancia suficiente como para estimar el recurso.

En segundo lugar, porque el hecho de que en la sentencia de divorcio se le haya atribuido la guarda y custodia de dicha menor, por si mismo no acredita ni la convivencia con su hija menor, ni el cumplimiento de sus obligaciones paterno filiales, pues como consta en la misma sentencia, desde el año 2005, dicha hija convive con sus abuelos paternos en Marruecos, no pudiendo aducirse, para rebatirlo, ni que en su DNI figura como domicilio DIRECCION000, ni que figura empadronada en DIRECCION001 con el recurrente, su padre, no solo porque dicha constancia documental no puede prevalecer sobre la realidad, siendo de destacar que el argumento resulta contradictorio en cuanto que por un lado afirma que su domicilio se encuentra en DIRECCION000 y por otro en DIRECCION001, sino porque además, según el informe policial, que la parte, salvo negarlo, no desvirtúa, pudiendo haberlo hecho interesando la declaración de su hermano o de los agentes actuantes, éste afirmo que el recurrente no vivía en el domicilio que consta en el empadronamiento.

En tercer lugar y como ya se adelantó, porque, una vez que al recurrente le constan antecedentes penales por ocho sentencias condenatorias dictadas entre los años 2008 a 2014,asi como que no ha acreditado que de manera efectiva ni conviva ni cumpla sus obligaciones paterno filiales con su hija Brigida, nada hay que objetar a la sentencia recurrida, pues por un lado, el que el requisito establecido en los arts 31.4 de la L.O 4/2000 y el RD 577/2011, relativo a la carencia de antecedentes penales, en modo alguno hay que entenderlo innecesario, ya que la doctrina establecida por el TS en la sentencia antes mencionada, lo que afirma es que por si mismo no es suficiente para denegarla, sin que por tanto haya que considerarlo ni irrelevante ni no exigible, y por otro, porque el que no constituya una amenaza real y actual para el orden público o la seguridad nacional que justifique la expulsión del territorio nacional, carece de relevancia pues, de lo que se trata en el recurso es de la denegación de la autorización de residencia y no de si existe causa que justifique una orden de expulsión, razón por la que, si esta fuese dictada sería cando la parte podría argüir dicho motivo, por todo lo cual el recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO: En cuanto al pago de las costas procesales y vista la desestimación del recurso de apelación, procede condenar al pago de las mismas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª María Consuelo Tapia Quintana, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 27 de Julio de 2018, por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3 de Málaga en autos 231/2017, confirmándola en todos sus pronunciamientos y condenando a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en la apelación.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma

Así por esta nuestra sentencia juzgando, en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.