Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 267/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 614/2016 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0016560
Procedimiento Ordinario 614/2016 P - 01
S E N T E N C I A Nº 267 / 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente
Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados
Doña Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella y García Lastra
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
Doña María Jesús Vegas Torres
En la Villa de Madrid el día 24 de mayo del año de dos mil dieciocho
V I S T O S por la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior
de Justicia los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 614-2016 seguidos a instancia del Sr.
Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías actuando en nombre de ASOCIACIÓN ACCIÓN
LABORAL (PLATAFORMA PARA LA IMPLANTACIÓN DE PROGRAMAS DE INCLUSIÓN LABORAL EN
COLECTIVOS DESFAVORECIDOS) contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado
contra la Orden nº 5538/2015 de la Sra. Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid
por cuya virtud se acordó el reintegro de la subvención concedida a la recurrente para financiar un programa
experimental de empleo para el año 2009 en la Comunidad de Madrid («Proyecto Activados '09»).
Ha sido parte, en calidad de demandada la COMUNIDAD de MADRID representada y defendida por el
Letrado de sus Servicios Jurídicos, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- El Sr. Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías actuando en nombre de Asociación Acción Laboral (Plataforma para la Implantación de Programas de Inclusión Laboral en Colectivos Desfavorecidos) compareció el pasado 29 de julio de 2016 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia interponiendo recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la Orden nº 5538/2015 de la Sra. Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid por cuya virtud se acordó el reintegro de la subvención concedida a la recurrente para financiar un programa experimental de empleo para el año 2009 en la Comunidad de Madrid («Proyecto Activados '09»).



SEGUNDO.- Mediante Decreto de fecha 5 de septiembre de 2016 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente a la Administración actora del acto a fin de que la parte recurrente pudiera deducir la oportuna demanda.



TERCERO.- El expediente tuvo entrada en esta Sección el 7 de octubre de 2016, fecha en que se dictó diligencia acordando su entrega a la recurrente, quien solicitó la ampliación del mismo a lo que se accedió mediante diligencia de fecha 3 de noviembre de 2016. Tras recibirse los particulares interesados por el recurrente, mediante diligencia de fecha 13 de diciembre de 2016 se dispuso su entrega a la recurrente quien el siguiente 4 de enero de 2017 formuló demanda arreglada a las prevenciones legales, en la que, tras alegar lo que consideraba pertinente terminaba con la súplica que transcribimos: Que tenga por presentado este escrito con sus documentos adjuntos, tenga por formulada demanda, y dicte en su día sentencia por cuya virtud estime este recurso-contencioso administrativo y, en consecuencia: I.- Anule y deje sin efecto la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición formulado el 16 de julio de 2015 ante la Excma. Sra. Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid, y, por ende, la Orden recurrida n9 5538/2015, de 8 de junio, que acuerda el reintegro total de una subvención concedida para financiar un programa experimental de empleo para el año 2009 en la Comunidad de Madrid.

II.- Condene a la Administración demandada a estar y pasar por la anterior declaración, ordenando la devolución a ASOCIACIÓN ACCIÓN LABORAL de la cantidad total abonada por la Entidad en ejecución de la Orden de reintegro referida, cantidad que devengará los intereses que legalmente procedan.

III.- Subsidiariamente, condene a la Administración demandada a devolver a ASOCIACIÓN ACCIÓN LABORAL la cantidad por la que considere excesivo el reintegro de conformidad con lo expuesto en el fundamento sexto de este escrito, cantidad que devengará los intereses que legalmente procedan.

IV.- En todo caso se impongan a la Administración demandada las costas devengadas en el presente proceso.



CUARTO.- Mediante diligencia de fecha 9 de enero de 2017 se tuvo por formulada la demanda, disponiéndose dar traslado a la representación de la Administración demandada para que la contestase lo que verificó el siguiente 7 de febrero de 2017 en escrito en el que, tras alegar lo que a su derecho convino terminó con la súplica que, previos los trámites de rigor se dictase sentencia desestimando el recurso con expresa imposición de costas a la recurrente.



QUINTO.- Mediante decreto de fecha 8 de febrero de 2017 se dispuso fijar la cuantía del procedimiento en la suma de 265194,48 € y por auto de igual fecha se acordó lo relativo al recibimiento y práctica de prueba, habiéndose en estas actuaciones practicado la propuesta por las partes, con el resultado que es de ver en las actuaciones.



SEXTO.- Por diligencia de fecha 7 de abril de 2017 se abrió el trámite de conclusiones sucintas, habiéndose evacuado por cada parte las propias, por lo que, mediante diligencia de fecha 24 de mayo de 2017 se dejaron las actuaciones conclusas pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

SEPTIMO.- Mediante providencia de fecha 22 de marzo de 2017 se acordó señalar para deliberación el siguiente 18 de abril de 2018 y no habiéndose alcanzado acuerdo en dicha fecha hubo de señalarse nuevamente, mediante providencia de 18 de abril para el siguiente 16 de mayo de 2018, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la Asociación Acción Laboral (Plataforma para la Implantación de Programas de Inclusión Laboral en Colectivos Desfavorecidos) formula el presente recurso contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la Orden nº 5538/2015 de la Sra.

Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid por cuya virtud se acordó el reintegro de la subvención concedida a la recurrente para financiar un programa experimental de empleo para el año 2009 en la Comunidad de Madrid («Proyecto Activados '09»).

La pretensión del recurrente se expresa en el suplico de su demanda que hemos dejado literalmente transcrito en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia, por lo que, a lo ahí expresado nos remitimos ahora.



SEGUNDO.- Antes de abordar las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conviene, de modo necesariamente breve, referirse a la base fáctica que subyace a la presente controversia.

Mediante resolución del Servicio Regional de Empleo de la Comunidad de Madrid, de fecha 20 de noviembre de 2009, se concedió a Asociación Acción Laboral (Plataforma para la Implantación de Programas de Inclusión Laboral en Colectivos Desfavorecidos) una subvención por importe de 216.909,76 euros para el desarrollo de un Programa Experimental en materia de empleo, al amparo de la Orden 2299/2009, de 27 de agosto, cuyas bases reguladoras se encuentran en la Orden TAS 2643/2003, de 18 de septiembre (BOE nº 232, de 27 de septiembre de 2003), con los siguientes objetivos: Atención de 56 usuarios Atención e inserción de 47 usuarios La entidad recibió el pago anticipado de la subvención el 30 de diciembre de 2009 Examinada por la Dirección General de Empleo la liquidación de la cuenta justificativa presentada por la entidad la Administración constató el incumplimiento de las obligaciones impuestas y compromisos asumidos por el beneficiario, con motivo de la concesión de la subvención, referido al modo en que se han de conseguir los objetivos y ejecutar el proyecto, derivándose de ello la imposibilidad de verificar la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas en el marco del Programa Experimental en materia de empleo, así como el cumplimiento de los objetivos establecidos y, por tanto, el grado de ejecución del referido programa.

En vista de las circunstancias anteriores, con fecha 16 de abril de 2014 se acordó iniciar Procedimiento de reintegro, notificado a la recurrente el siguiente 1 de septiembre de 2014 concediendo en el mismo un plazo de 15 días para formular alegaciones que fue posteriormente ampliado en 7 días hábiles a solicitud de la entidad.

El siguiente 26 de septiembre 2014 Asociación Acción Laboral (Plataforma para la Implantación de Programas de Inclusión Laboral en Colectivos Desfavorecidos) presentó alegaciones al mencionado Acuerdo de Inicio.

Con fecha 16 de junio de 2015, y tras un intento de notificación realizado el día 12 de junio de 2015, se notifica la mencionada Orden de Reintegro 5538/2015, de 8 de junio, de la Consejera de Empleo, Turismo y Cultura, por importe de 265.194,48 euros, de los que 216.909,76 corresponden al principal y 48.284,72 € a los intereses de demora.

Con fecha 16 de julio de 2015 la ahora recurrente interpone recurso de reposición contra la Orden 5538/2015, de 8 de junio, recurso que se entiende desestimado por silencio.



TERCERO.- Sostiene con carácter previo la recurrente la existencia de errores invalidantes desde el punto de vista procedimental. Ciertamente la tramitación del procedimiento no fue especialmente ágil, sin embargo y pese a lo prolijo del motivo segundo el recurrente no es capaz de expresar que concreta manifestación de indefensión se le ha podido producir.

Las infracciones de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma en cuanto que puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por omisión total y absoluta de trámites esenciales ( art.

62.1 .e) de la Ley 30/92 o, si se está ante un procedimiento sancionador, por participar de la indefensión prevista en el art. 24.1 de la Constitución en relación con los diferentes contenidos del párrafo 2 [art. 62.2 .a)]; fuera de ese supuesto la indefensión puede constituir un simple motivo de mera anulabilidad (art. 63.2 in fine) o bien, como última manifestación, puede dar lugar a una mera irregularidad no invalidante ya que por tratarse de una simple infracción de tipo formal y no real o material es susceptible de subsanación bien sea en vía administrativa previa o bien por los propios trámites del proceso judicial; en consecuencia, fuera de los supuestos de nulidad de pleno derecho sólo tienen alcance anulatorio aquellas infracciones del procedimiento que hayan dejado al interesado en una situación de indefensión real o material por dictarse una resolución contraria a sus intereses sin haber podido alegar o no haber podido probar.

Siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que en las infracciones procedimentales sólo procede la anulación del acto en el supuesto de que tales infracciones supongan una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la resolución de fondo, de forma que puedan alterar su sentido, pero que, en cambio, no es procedente la anulación del acto por omisión de un trámite preceptivo cuando, aún cumplido este trámite, se puede prever lógicamente que volvería a producirse un acto administrativo igual al que se pretende anular, o cuando la omisión de un trámite no cause indefensión al interesado, indefensión que no existe cuando, a pesar de la omisión de aquél, el interesado ha tenido ocasión de alegar a lo largo del procedimiento administrativo, o en vía del recurso administrativo o jurisdiccional, todo lo que no pudo alegar al omitirse dicho trámite.

Nada de eso ocurre de lo alegado por el recurrente, como veremos seguidamente.

La actora sostiene que faltan elementos esenciales del expediente como la propuesta de resolución. Lo cierto es que de acuerdo con el art. 42.3 LGS lo esencial en este procedimiento es la audiencia del interesado (En la tramitación del procedimiento se garantizará, en todo caso, el derecho del interesado a la audiencia.).

Podemos ver que se respetó este derecho y que el recurrente presentó las alegaciones (folio 4680 ss) y documentación que tuvo por conveniente (la cual obra en las cajas 9 a 13 que componen el expediente), Este trámite garantiza el derecho a la defensa del interesado, cumpliendo así este requisito esencial. El reglamento de la LGS (RD 887/2006) señala en su art. 100 que 'la propuesta de resolución deberá trasladar el contenido del Informe de reintegro' que es precisamente lo que se hace en el informe propuesta que obra en el folio 4690. Sin que deba dejarse de recordar que la propuesta de resolución no es un trámite esencial del expediente administrativo. Lo relevante es la oportunidad de realizar alegaciones como medio para canalizar la contradicción y la defensa del interesado, extremo al que nos hemos referido más arriba.

Hemos dicho que es cierto que el procedimiento no fue especialmente ágil, y que no cabe duda que la Administración incumplió los plazos de tramitación, empero, como bien razona el Letrado de la Comunidad, no se incumplió el plazo de caducidad, que a la luz del art. 42.4 LGS el plazo para la tramitación del expediente es de 12 meses. El Acuerdo de inicio del reintegro es de 12 de junio de 2014 (folio 4674). Pues bien, tal y como puede verse en el folio 4714 del expediente, existe copia certificada de la imposición del burofax por el cual se dio traslado a Acción Laboral de la Orden 5538/2015 por la que se acordaba el reintegro de la subvención el día 11 de junio de 2015 a las 14:27 horas. Esta fecha -11 de junio- es la que tenemos que tener en cuenta, ya que es la fecha del intento de notificación, extremo que fue expresado en la Sentencia en interés de Ley de fecha 3 de diciembre de 2013, dictada en el recurso 557/2011.



CUARTO.- Sostiene la actora que ha cumplido con lo que se comprometió, extremo que demostraría con el examen de la documentación tanto con la justificación económica y técnica del programa, como con el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, del que deduce que ha atendido a 103 usuarios, insertando a 86 y atendiendo a los restantes 17.

Antes de analizar esta concreta cuestión, al estar ante una actividad administrativa de fomento, debemos hacer las siguientes puntualizaciones: 1ª) Por la actividad administrativa de fomento, el Estado atiende, de manera directa a inmediata, a lograr el progreso y el bienestar social, mediante el otorgamiento de ventajas al sujeto fomentado que, como ocurre en el presente caso, pueden ser de contenido económico. En el caso que nos ocupa, el recurrente, por el hecho de haber recibido de la Administración una subvención, quedó sometido al cumplimiento de inexcusables obligaciones.

2ª) Cualquier tipo de actividad administrativa comporta el ejercicio de potestades por parte de la Administración. Las potestades administrativas surgen directamente del ordenamiento jurídico que, por una parte, da contenido concreto a la potestad, de suerte que coloca a la Administración en situación de supremacía jurídica; y, por otro lado, el ordenamiento jurídico que protege especialmente al interés público sin perjuicio de amparar también los derechos e intereses de los administrados, permite llamar a las personas físicas o jurídicas (a través de la actividad administrativa de fomento) para procurar el progreso y el bienestar social, con la siguiente particularidad: que del ejercicio de esta potestad, además de generarse una ventaja para el sujeto fomentado, se crea una relación jurídica entre la Administración y la persona beneficiada: de ahí que ésta última quede vinculada, en virtud de la relación creada, por unas condiciones de inexcusable cumplimiento; y ello porque el incumplimiento, sólo produce «beneficio» al sujeto fomentado, y no se satisface el interés público o interés social.

3ª) La actividad administrativa de fomento que se concreta en una subvención, como pone de relieve la doctrina científica, se realiza mediante un procedimiento contractual que genera la relación jurídica entre la Administración y el sujeto beneficiado. Y así, en el caso que resolvemos, la entidad mercantil recurrente, quedó vinculada al inexcusable cumplimiento de las obligaciones derivadas de la subvención, desde el momento mismo en que aceptó las condiciones impuestas por la Administración, lo que quedó plenamente acreditado, tal como resulta del expediente administrativo.

Estamos por tanto en presencia de una relación contractual de carácter público en la que la Administración y el beneficiario tienen inexcusables obligaciones, descartando la hipótesis del incumplimiento de una obligación modal.

La actora, como beneficiaria de la subvención al asumir el compromiso de realización de los gastos subvencionables, aceptó que los mismos debían realizarse en las condiciones previstas en la Resolución administrativa. Es relevante que los gastos que con fondos públicos haya de realizarse, se efectúen dentro del plazo establecido en el propio acuerdo de concesión, así como en las condiciones en que tal subvención ha sido concedida. Ha de considerarse que la subvención que nos ocupa supone la entrega de fondos públicos a particulares con una finalidad concreta, lo que nos lleva a interpretar tal finalidad con la debida exigencia propia del control de los fondos públicos.

Por ello no está de más tener presente determinadas pautas ya establecidas por el Tribunal Supremo en torno al reintegro de las subvenciones. En las sentencia de 24 de julio de 2007 (casación 3119/93 ) y de 15 de noviembre de 2006 (RC 2586/2004 )se ha reiterado que « [e]l reintegro de una subvención por el incumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario, no puede considerarse sino como una condición resolutoria del acto administrativo de otorgamiento [...] », estamos ante una figura análoga a la donación modal por lo « [q]ue genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido, sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que tenga que seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC . Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.[...] ».

Cuando se trata del reintegro de subvenciones por incumplimiento de los requisitos o condiciones establecidas al concederse u otorgarse, es decir por incumplimiento de la finalidad para la que se concedieron u otorgaron, basta la comprobación administrativa de dicho incumplimiento para acordar la devolución de lo percibido.

Dicho lo anterior nos parece que la doctrina jurisprudencial es muy clara al respecto y desde luego es perfectamente coherente y armónica con lo resuelto por la Administración demandada en efecto, como nos recuerda la Sentencia de la Sección IX de nuestro Tribunal Superior de fecha 22 de julio de 2004 al analizar el reintegro de subvenciones establece 'todo ello no supone interpretación formalista alguna de las normas que regulan la subvención concedida por cuanto la concesión de dinero público en que la subvención consiste obliga a la Administración a velar con un especial rigor por el preciso y estricto cumplimiento de las condiciones con las que dicho dinero público se otorga. Como señala la STS, 3ª, de 4 de noviembre de 1997 , 'la subvención... es el instrumento habilitante para que el dinero público sea desembolsado en favor de particulares (personas físicas o jurídicas), es un acto administrativo unilateral... Hay que distinguir entre subvenciones que son simplemente un auxilio o ayuda económica directa en favor de particulares, sin que éstos estén obligados a observar, posteriormente, una conducta determinada, y aquellas subvenciones públicas que requieren que el subvencionado realice un comportamiento determinado, activo o pasivo.' En estos últimos casos, como es el que nos ocupa, se trata, en consecuencia, de un negocio jurídico de carácter modal o sometido a condición, de forma que la entrega de la ayuda pública no es definitiva, pues no se perfecciona hasta que la Administración comprueba que se han cumplido las obligaciones impuestas en la concesión de la subvención, comprobación que ha de ser minuciosa por la naturaleza pública del dinero entregado al particular.



QUINTO.- Como decimos el recurrente afirma que ha cumplido con lo que se comprometió, extremo que demostraría con el examen de la documentación tanto con la justificación económica y técnica del programa, como con el escrito de alegaciones al acuerdo de inicio del procedimiento de reintegro, del que deduce que ha atendido a 103 usuarios, insertando a 86 y atendiendo a los restantes 17.

En este punto debemos de basarnos en lo que consta en el expediente administrativo. A modo de síntesis - y más considerando el extenso volumen del expediente- hay que destacar el Informe Técnico de Justificación (folios 4648 a 4652) ya que en él se resumen el conjunto de deficiencias detectadas en el cumplimiento de la actividad subvencionada.

Tal y como se hace notar en el acuerdo de incoación del procedimiento de reintegro, la totalidad de la documentación analizada presenta deficiencias. Es decir, que no estamos hablando de un exceso de celo de la Administración o de pequeñas incidencias que pudieran tenerse por simples errores. Vemos así en las fichas de control de acciones que el 55% de estas actuaciones están desarrolladas por personal técnico no adscrito al desarrollo del Programa experimental. Se trata de algo relevante, ya que se subvencionan (art. 7 de la Orden 2299/2009) los costes salariales y de Seguridad Social del personal necesario para apoyo y/ o formación de los demandantes de empleo; vemos también que un gran número de usuarios han firmado el inicio de la actividad en un momento en que los técnicos aún no estaban adscritos, cuando por la naturaleza de la actividad (art. 3 de la citada Orden - Información, orientación y asesoramiento; formación; práctica laboral y movilidad geográfica, con la finalidad de conseguir la inserción laboral de los desempleados) la presencia del técnico es imprescindible; e incluso se ha detectado la realización de actividades en días festivos. Sobre esta última deficiencia pude verse que aparecen perfectamente identificados los usuarios con los días festivos, entre los que figuran fechas tan significativas como el 19 de marzo, el jueves santo, el 1 de mayo, fechas que eran festivas y en las que no era factible actividad alguna.

Se han encontrado también abundantes deficiencias en la documentación de acreditación de las acciones de intermediación laboral. Llama la atención este punto porque, conforme al art. 3 de la Orden 2299/2009 el objetivo esencial de la actividad subvencionada son: Las acciones a que se refiere esta Orden irán orientadas, con carácter general, a la mejora de la ocupabilidad e integración de desempleados señalados en el Programa Nacional de Reformas de España. Y la cuantía de la subvención viene referenciada en función del número de personas a atender y objetivos previstos de inserción (art. 7 de la misma Orden). Se puede ver que en estos documentos los técnicos responsables tienen hasta 3 firmas diferentes, y que incluso la misma firma es usada para suscribir documentos de distintos técnicos. No se trata de una cuestión menos ya que ello arroja dudas serias sobre quién intervino en esos programas y sobre la veracidad de lo que esos documentos tratan de constatar. Como ya hemos visto, la intervención del técnico es fundamental por la naturaleza del programa por lo que la confusión tan numerosa entre la documentación y las firmas lleva a dudar razonablemente de lo en ellos documentado.

En resumen, de la documentación se observa que más del 50% de la actividad se encuentra desarrollada por personal no adscrito al programa y que el 100% de la documentación acreditativa de las acciones formativas y de intermediación presenta alguna de las deficiencias que acabamos de apuntar.

De todo ello podemos extraer: que la documentación justificativa que se ha aportado no permite acreditar la realidad de la actividad subvencionada. Donde debemos insistir en que no se trata de defectos aislados que puedan tomarse por errores o descuidos, sino de defectos numerosos, reiterados y graves, que llevan a dudar seriamente de que tal actividad se haya efectivamente realizado. La falta de acreditación no alcanza solo a la parte de la actividad desarrollada por la recurrente sino a la propia presencia de las personas a atender, ya que resulta poco creíble la existencia de usuarios que empiezan sin técnico adscrito o que acuden a estas actividades en días festivos.

El defecto, por tanto, es doble: existe una deficiencia cuanto menos formal, pues la documentación es adecuada para justificar la actividad subvencionada; pero al mismo tiempo se trata de una falta de acreditación material porque los defectos de forma conducen a dudar, razonablemente, del efectivo desarrollo de la actividad subvencionada.

En este caso la importancia de la cantidad que se otorgó a la recurrente 216.909,76 euros genera unas obligaciones proporcionales en la beneficiaria. El uso de unos caudales públicos de cuantía significativa impone que quién los recibe debe ser especialmente cuidadoso en realizar aquello que justifico su entrega así como en justificarlo debidamente, pues el coste de oportunidad de la cantidad hace necesario que su uso haya sido el adecuado.

En el presente caso, a la vista de todo lo expuesto, entendemos que procede el reintegro total de la subvención, ya que la suma de defectos no permite comprobar en modo alguno el cumplimiento de las obligaciones materiales y formales.



SEXTO.- Sostiene el recurrente que la Administración no ha graduado los eventuales incumplimientos, imponiendo el reintegro total de la subvención, sin atender a criterio alguno, cuando la Orden 2299/2009 en su art. 7.2 establece estos.

En el presente caso entendemos que se respeta porque la totalidad del reintegro se corresponde con el hecho de que las deficiencias afectan al total de la documentación. Ante una situación en que el incumplimiento de las obligaciones formales es total y no se puede acreditar el cumplimiento material la respuesta ha de ser la reversión de la subvención. Porque, El principio de la proporcionalidad por el Tribunal Supremo, (si bien aplicando al caso concreto la Ley de Subvenciones) entre otras, en Sentencias de fecha 3/6/2007 y 6/6/2007 , en las que se anudan las consecuencias de los incumplimientos diferenciando entre defectos formales o esenciales. El Tribunal Supremo analiza las consecuencias de los defectos formales y/o sustanciales del deber de cumplir lo acordado en materia de subvenciones. En lo atinente a las consecuencias de los incumplimientos de los defectos formales, a los que califica de 'instrumentales' y en relación a los incumplimientos 'sustanciales o esenciales'.

En estos casos, se dice por el Alto Tribunal, la Administración, lo que persigue es el seguimiento de la realización del proyecto, siendo concebido como un 'instrumento' de control de la subvención (TS 12/7/2001 y TS 13/1/2003).

En este sentido debemos citar entre otras y por todas, la Sentencia de la AN de fecha 8 de enero de 2008 para caso de subvenciones y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 2012 en cuanto que matiza el contenido y alcance de la proporcionalidad, si bien referida a la Ley de Subvenciones.

Establece el Tribunal Supremo que la proporcionalidad permite establecer determinados criterios en orden a la graduación de los incumplimientos de las condiciones impuestas, sin que puedan tratarse todos los casos de igual forma. 'si se trata de una justificación tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material de las condiciones sustantivas y, si concurren circunstancias excepcionales, habrá de valorarse la incidencia de la anomalía temporal en conjunto (...) en aquellos casos cuya especificidad no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, sería aplicable el criterio de la proporcionalidad y en definitiva a la equidad'.

Más explícita es aún, si cabe, nuestra sentencia de 3 julio de 2014 (RCA 1673/ 2012 ) donde expresábamos al respecto lo que sigue: '...se comprueba que ha existido un cierto incumplimiento en el plazo indicado, pero también debe hacerse constar que tal demora no ha sido excesiva, y que sin embargo puede comprobarse que la subvención ha sido efectivamente aplicada a la finalidad para la cual fue concedida.

Tales circunstancias deben servir para traer a colación la eventual aplicación al caso, del principio de proporcionalidad, que se contempla en el artículo 17.3.n) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , que se expresa del siguiente modo: 3. La norma reguladora de las bases de concesión de las subvenciones concretará, como mínimo, los siguientes extremos: (.....) n) Criterios de graduación de los posibles incumplimientos de condiciones impuestas con motivo de la concesión de las subvenciones. Estos criterios resultarán de aplicación para determinar la cantidad que finalmente haya de percibir el beneficiario o, en su caso, el importe a reintegrar, y deberán responder al principio de proporcionalidad.' Por su parte el Tribunal Supremo ha examinado la aplicación de tal principio a los procedimientos de reintegro de subvenciones, concluyendo que el mismo es plenamente aplicable y que no deben equipararse los retrasos de cierta levedad con el incumplimiento del fin de la subvención y que a una y otro no pueden asignárseles las mismas consecuencias. Así lo hacen en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 ): 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial) y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (inaplicable al caso de autos ratione temporis) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones. Casos como el presente, caracterizados por las circunstancias que acabamos de describir, en los que no existe un incumplimiento absoluto de la obligación de justificación, pueden no ser tratados del mismo modo que estos últimos se trata de una justificación ligeramente tardía, resulta indiscutible la realización efectiva y material -y dentro de su plazo propio-de las condiciones sustantivas y concurren las circunstancias excepcionales que ya hemos descrito, habrá que valorar la incidencia que aquella anomalía temporal supone en el conjunto de las relaciones Administración-beneficiario.' Ha de señalarse que el artículo 14.2 c) de la ORDEN 2299/2009, de 27 de agosto, de la Consejería de Empleo y Mujer, por la que se aprueba la segunda convocatoria de subvenciones para el año 2009, destinadas al desarrollo de programas experimentales en materia de empleo, en el marco del Programa para la Reactivación Económica y del Empleo de la Comunidad de Madrid, dispone que 'También procederá el reintegro de las cantidades percibidas en los siguientes casos.

c) Incumplimiento de la obligación de justificar la realización de la actividad o no hacerlo en su debida forma.' Por su parte el artículo 12.1 c) de la ORDEN TAS/2643/2003, de 18 de septiembre, por la que se regulan las bases para la concesión de subvenciones para la puesta en práctica de programas experimentales en materia de empleo, establece igualmente que 'Procederá el reintegro total o parcial, según los casos, de las subvenciones percibidas por las entidades beneficiarias en los siguientes supuestos: (...) c) Incumplimiento de la obligación de justificar la realización de la actividad o no hacerlo en su debida forma.' El artículo 9.2 de la ORDEN TAS/816/2005, de 21 de marzo, por la que se adecuan al régimen jurídico establecido en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , las normas reguladoras de subvenciones que se concedan por el Servicio Público de Empleo Estatal en los ámbitos de empleo y de formación profesional ocupacional, dispone que 'En el caso de incumplimientos parciales el órgano competente determinará la cantidad a reintegrar por el beneficiario respondiendo al principio de proporcionalidad en función de los costes justificados y las actuaciones acreditadas, de conformidad con lo dispuesto en el número 2 del artículo 37 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones , en relación con la letra n), del apartado 3 del artículo 17 de dicha Ley .' En definitiva, para poder apreciar el reintegro parcial de subvenciones hay que verificar inicialmente la concurrencia de los dos requisitos contenidos en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones : 1.- que el cumplimiento de obligaciones y compromisos asumidos por el beneficiario sea significativo y se aproxime al cumplimiento total, 2.- que se acredite que el beneficiario desarrolla una actuación tendente a la satisfacción de los referidos compromisos y obligaciones.

Si no se cumplieran tales requisitos procederá el reintegro total de las cantidades percibidas por el beneficiario de la subvención y ello aunque se haya cumplido de forma parcial el objetivo.

Desde esta perspectiva hemos de considerar que el cumplimiento por el beneficiario es significativo cuando como mínimo las obligaciones y compromisos cumplidos son más significativos que los incumplidos, tanto en términos cuantitativos como cualitativos2 y una vez verificado que el cumplimiento es significativo procedería, es su caso, valorar y cuantificar el reintegro parcial, siempre que se verificase a su vez la concurrencia del segundo requisito.

En este sentido el Tribunal Supremo ha reiterado que 'un incumplimiento parcial de las condiciones laborales superior a un determinado porcentaje del compromiso contraído puede determinar la obligación de reintegro total, no meramente proporcional, de las cantidades recibidas.' ( STS de 4 de noviembre de 2005 ).

Por otro lado, en relación con las causas de reintegro ( Artículo 37.1 c), f ) y g) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ) en las que incurre la entidad, según figura en la Orden de Reintegro, cabe señalar lo siguiente: Según el artículo 92 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones 'Se entenderá incumplida la obligación de justificar cuando la Administración, en sus actuaciones de comprobación o control financiero, detectara que en la justificación realizada por el beneficiario (...) se hubieran justificado (gastos) mediante documentos que no reflejaran la realidad de las operaciones.

En estos supuestos, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder, procederá el reintegro de la subvención correspondiente a cada uno de los gastos anteriores cuya justificación indebida hubiera detectado la Administración.' En base a lo anteriormente expuesto, cabe concluir que la documentación justificativa aportada por la ahora recurrente adolece de reiteradas y variadas irregularidades, siendo tal la magnitud que acaban afectando en mayor o menor medida a la totalidad de los itinerarios de atención y/o inserción objeto de subvención, no pudiendo considerarse a las mismas como de carácter no esencial, en la medida en que son determinantes para acreditar la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, así como el modo en que han de realizarse las mismas para el cumplimiento de la finalidad de la subvención, no tratándose en su mayoría de meros errores de hecho, si no, en el mejor de los casos y debido a su volumen, de la más absoluta falta de diligencia (meras incorrecciones sostiene la actora) en la cumplimentación de los datos de los modelos normalizados justificativos de la realización de las acciones que ha dado lugar a información incoherente o inexacta, sin perjuicio de actuaciones que cabría calificar de mayor gravedad o trascendencia como es la suplantación de identidad en la firma de los técnicos responsables del desarrollo de las acciones, todo ello hasta tal punto que conduce al cuestionamiento de la veracidad de los datos consignados y por ende, de la forma en que ha sido ejecutado el programa y, en última instancia, de la realidad de las acciones subvencionadas, por lo que no cabe aplicar el principio de proporcionalidad y si declarar la procedencia del reintegro total de la subvención concedida.

SEPTIMO.- Por otro lado, sostiene el recurrente que de aceptarse el reintegro total de la subvención se estaría produciendo un enriquecimiento ilícito por parte de la Administración, pues, en la peor de las hipótesis, afirma, ha cumplido con lo sustancial de la subvención.

En relación con esta alegación, ha de señalarse que el hecho de que hubiera podido cumplirse parcialmente fin de la subvención no obsta al reintegro de la misma por la deficiente justificación del gasto, ni supone un enriquecimiento injusto por parte de la Administración, al haber sido solicitado exclusivamente el reintegro de los gastos que no han sido debidamente justificados.

El artículo 14 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones , establece: 1. Son obligaciones del beneficiario: ... b) Justificar ante el órgano concedente o la entidad colaboradora, en su caso, el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad y el cumplimiento de la finalidad que determinen la concesión o disfrute de la subvención.

Debemos recordar como el artículo 37 de la misma Ley 38/2003, General de Subvenciones , establece: 1. También procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, en los siguientes casos: ... c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley , y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe (así, STS de 12 de marzo de 2008 -rec. 2618/2005 -).

Consideramos que no concurren los presupuestos del enriquecimiento sin causa porque en este caso el reintegro tiene una causa muy clara: el incumplimiento de la actividad que actuó como justificación de la entrega de las cantidades. Así mismo debemos significar que la figura del enriquecimiento injusto surge como medio para accionar contra aquellos desplazamientos patrimoniales surgidos fuera de una relación jurídica en la que existan facultades para reclamar las cantidades. No se puede aplicar a este caso porque el desplazamiento patrimonial viene fundado en la acción que tiene la Administración para reclamar aquellas subvenciones indebidamente usadas; la reclamación del beneficiario en caso de desacuerdo no puede encauzarse, por tanto, por la acción de enriquecimiento injusto, que es subsidiaria por naturaleza, sino por la posible ilegalidad del acto administrativo que sustenta la reversión. Además cabe recordar que el único enriquecimiento que se produciría aquí es el de la recurrente, que se quedaría con unas cantidades que no destinó al fin al que venían legalmente previstas.

OCTAVO.- Como conclusión sostiene la parte actora que ha existido desviación de poder. El vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución , y definido en el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional , como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico, precisa, para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente, sin que pueda fundarse en meras presunciones, ni en suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determine, siendo presupuesto indispensable para que se dé, que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa, que ha de orientarse siempre a la promoción del interés público y a ineludibles principios de moralidad.

En el caso de autos, se limita a afirmar la existencia de desviación de poder pero no se ha probado en modo alguno su existencia, ni al dictarse la resolución de reintegro ni al efectuarse las actividades de control de la subvención.

En consecuencia, el motivo no puede encontrar favorable acogida Todo lo anterior nos lleva, necesariamente, a la desestimación del recurso formulado por el Sr.

Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías actuando en nombre de Asociación Acción Laboral (Plataforma para la Implantación de Programas de Inclusión Laboral en Colectivos Desfavorecidos) contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la Orden nº 5538/2015 de la Sra.

Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid por cuya virtud se acordó el reintegro de la subvención concedida a la recurrente para financiar un programa experimental de empleo para el año 2009 en la Comunidad de Madrid («Proyecto Activados '09»), resolución que, por no ser contraria a derecho, se confirma.

NOVENO.- Conforme al artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la expresa condena en costas al recurrente; si bien, conforme al apartado tercero, se señala como cifra máxima a la que asciende la imposición de costas respecto de los honorarios de Letrado por todos los conceptos, la de mil quinientos euros, atendiendo a los criterios seguidos habitualmente por esta Sala debido a las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En su virtud y vistos los preceptos citados y aquellos que fueren de general y per-tinente aplicación, por el poder que el pueblo español y la Constitución y las Leyes nos tienen conferido

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso formulado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Rafael Gamarra Megías actuando en nombre de Asociación Acción Laboral (Plataforma para la Implantación de Programas de Inclusión Laboral en Colectivos Desfavorecidos) contra la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la Orden nº 5538/2015 de la Sra. Consejera de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid por cuya virtud se acordó el reintegro de la subvención concedida a la recurrente para financiar un programa experimental de empleo para el año 2009 en la Comunidad de Madrid («Proyecto Activados '09»), resolución que, por no ser contraria a derecho, se confirma. Por imperativo legal las costas de esta instancia se imponen al recurrente; si bien se limitan a la suma de mil quinientos euros.

Notifíquese la presente resolución con la advertencia de que la misma no es firme pudiendo, en su caso, interponerse recurso de casación que habrá de prepararse ante esta misma Sala, previa constitución del depósito de 50 € en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a esta sección, tal y como establece la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, n° 2582 0000 93 0614 16 (Santander), especificando en el campo observaciones el concepto 'Recurso' 24 Contencioso-Casación 50 Euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, la cuenta es IBAN ES55 / 0049 3659 9200 0500 1274, debiéndose consignar los 16 dígitos de la cuenta expediente y el concepto en el apartado observaciones.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de SM. el Rey de España.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sección D. Rafael Botella y García Lastra que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.