Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 267/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 71/2018 de 26 de Julio de 2019

Encabezamiento

?
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000071/2018
NIG: 3501645320160000736
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000267/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000134/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE SANTA BRÍGIDA; Procurador: ANA ISABEL SANTANA GRIMM
Apelante: Oscar ; Procurador: JUAN FRANCISCO BRISSON SANTANA
SENTENCIA
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
Magistrados,
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
D. ANTONIO DORESTE ARMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a Veintiseis de julio de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias
(sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el
presente rollo nº 71/2018, promovido contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, recaída en
los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria,

correspondientes al recurso contencioso-administrativo procedimiento ordinario nº 134/2018; siendo partes,
como apelante D. Oscar , representado por el Procurador D. Juan Francisco Brisson Santana y asistido
por el Letrado D. Jorge Alberto Rodríguez Pérez; y como apelado el AYUNTAMIENTO DE SANTA BRÍGIDA,
representado por la Procuradora Dña. Ana Isabel Santana Grim y asistido por el Letrado D. Raúl Santana Ojeda.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria (procedimiento ordinario nº 134/2018), inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Oscar contra la actuación administrativa constitutiva de vía de hecho del Ayuntamiento de Santa Brígida, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.



SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.

La parte apelada/demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 26-07-2019; siendo ponente la Iltma. Sra.

Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.


PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación acuerda inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la actuación del Ayuntamiento de Santa Brígida por vía de hecho consistente en la construcción de un camino-vereda con hormigón y la fábrica de un muro de contención y barandilla en el lugar denominado DIRECCION000 (t.m. Santa Brígida).

Basa su decisión en el hecho de haber excedido el plazo previsto en el artículo 46.3 LJCA para interponer el recurso contencioso-administrativo y porque el cauce procesal utilizado por el recurrente no es viable cuando la vía de hecho ha cesado, y por tanto, la acción constitutiva de vía de hecho es extemporánea.

*La parte apelante invoca los siguientes motivos de apelación: errónea apreciación del plazo previsto en el artículo 46.3 LJCA, al considerar que el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto dentro de plazo, no siendo admisible la interpretación estricta que de dicho precepto realiza la Juez a quo. Y errónea valoración de la prueba en relación a la titularidad del terreno sobre el que la Administración ejecutó la actuación constitutiva de vía de hecho.

La parte apelada se opone e interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de advertir que el tenor de ciertas manifestaciones vertidas en el escrito de apelación por el Sr. Letrado son desconsideradas hacia la Juez a quo, y por tanto improcedentes. En concreto cuando, tras relatar los distintos trámites procesales seguidos ante el Juzgado de instancia, declara lo siguiente: 'Lo anterior viene a retratar una atípica situación procesal que parece tendente a favorecer los derechos de la Administración, perjudicando los de mi mandante, donde el Juzgado después de veinte meses resuelve el litigo con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo ..' . Estas expresiones son gratuitas e innecesarias, totalmente desvinculadas a lo que debe ser el ejercicio profesional del Derecho en defensa de su cliente, en lo que a la consideración y respeto se debe a un Juez o Tribunal, de conformidad con las previsiones contenidas en la LOPJ y concordantes.

Dicho lo anterior, y entrando en el examen del primero de los motivos de apelación, el mismo se articula sobre la base de que el recurso debe ser admitido al cumplirse los plazos previstos en los artículos 30 y 46.3 de la LJCA, pero sin realizar una verdadera crítica a los argumentos que han llevado a la Juzgadora a apreciar la causa de inadmisibilidad.

Así, la sentencia, tras referirse al carácter de acción sumaria y posesoria cuando se dirige hacia una actuación administrativa constitutiva de vía de hecho, se refiere a los plazos de impugnación, los cuales son breves, tal y como se desprende del artículo 46.3 LJCA en relación con el artículo 30 del mismo texto legal. Para ello trae a colación el criterio seguido por esta Sala fijado en la sentencia nº 253/2017, de 21-06-2017 (rec. 74/2015) y que declara plenamente aplicable al analizar las concretas circunstancias que concurren en el presente caso: -El hormigonado del camino lleva realizado como mínimo desde el año 2008, lo que reconoce el perito de la actora, y es visible a simple vista, no habiendo acreditado que el demandante no conociera su existencia.

-Con respecto a la construcción del muro y vallado de 26 m2, se trata de una obra ejecutada como complemento del camino existente, con la finalidad de evitar que cayera tierra al camino, habiendo declarado la Sra. Concejal del Ayuntamiento que las obras son de mantenimiento de un camino que está registrado como de titularidad municipal.

-Finalmente, la sentencia declara que el propio demandante admite que la obra (el muro y vallado) se ejecutó en el mes de enero, si bien no concreta en qué fecha tuvo conocimiento de ello. No obstante, al haber presentado una denuncia ante la Guardia Civil indica que tenía conocimiento de la ocupación, pero no es hasta marzo cuando hace el requerimiento al Ayuntamiento. Por lo que concluye que no atendió los plazos señalados en el art. 46.3 LJCA, y que cuando requiere al Ayuntamiento en marzo, la obra debía estar terminada ya que el perito en su informe destaca que se trata de una obra cuya ejecución debe considerarse terminada en el plazo de 3 días.

Pues bien, compartimos, en parte, la conclusión a la que llega la Juzgadora, si bien con la matización de entender que no estamos ante un supuesto de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo por extemporaneidad, por no cumplir los plazos previstos en el artículo 46.3 de la LJCA, sino ante un supuesto de desestimación del recurso contencioso-administrativo por no existir actuación material constitutiva de vía de hecho, al haber caducado el plazo para instar la cesación de la vía de hecho, al ser éste el cauce procesal por el que ha optado la parte actora.

Así, no apreciamos error en la valoración que se contiene en la sentencia cuando se afirma que el ahora apelante tenía conocimiento de que el camino fue hormigonado hace muchos años, pues así lo reconoce en su demanda. Es más, en su informe pericial se pone de manifiesto que ya en el año 2008 constaba el hormigonado del camino. Y con respecto al muro y vallado, dice que se realizó en enero de 2016 (entre el día 21 y 22) constando la presentación de una denuncia ante la Guardia Civil el día 22 de enero de 2016. Obras que ya estaban acabadas cuando el día 4 de febrero de 2016 se persona en el lugar el perito de la parte.

No es hasta el 1 de marzo de 2016 cuando formula el requerimiento previo exigido por el artículo 30 de la LJCA, a fin de que el Ayuntamiento cesara de inmediato la actuación material y repusiere el camino a su estando anterior. Finalmente, el 22 de marzo de 2016 interpone recurso contencioso-administrativo.

De lo que resulta que, cuando presenta el requerimiento, había caducado el plazo para instar la cesación de la vía de hecho, no sólo con respecto a la actuación consistente en el hormigonado del camino, sino también con respecto a la construcción del camino y la valla, al estar ejecutadas tales obras.

Y es que como la Sala declaró en la sentencia que cita la Juez a quo 'En cualquier caso tanto para la formulación del requerimiento como para la interposición directa del recurso, el dies a quo, es el comienzo de la vía de hecho, y solo podrá entenderse excepcionado tal día inicial, cuando el afectado pruebe que no tuvo conocimiento de la vía de hecho.

De esta breve exposición se concluye no solo la posibilidad de declaración de la extemporaneidad del recurso cuando se incumplan aquellos plazos, sino la que es aún más evidente, que difícilmente podrá entenderse jurídicamente correcta la utilización de este especial procedimiento, cuando se reclame una ocupación por vía de hecho con más de años de posterioridad a los hechos que la motivan .

En definitiva, no solo se incumple los plazos de interposición del recurso expresamente previsto en la Ley jurisdiccional, sino que se rebasa el plazo de un año que la normativa civil impone como plazo de la protección posesoria, que como decimos está en la esencia de este tipo de especiales procedimientos según señala el artículo 125 de la LEF.

No desconocemos que tal interpretación no es unánimemente aceptada, ni existe un pronunciamiento jurisprudencial claro sobre el particular, en aquellos casos en que la actuación por vía de hecho se califica como continuada o permanente en el tiempo.

Debe tenerse en cuenta, además, que una cosa es la subsistencia de la vía de hecho y otra la persistencia de sus efectos o derivaciones una vez que aquélla ha concluido o cesado.

Si la vía de hecho ha cesado, no parece viable este cauce procesal. Nótese que la finalidad de esta vía es obtener una sentencia en que se ordene el cese de la actuación [ artículo 32.2 y 71.1.a) de la LJCA] , y resulta absurdo pretender tal cese a lo que pueda ser consecuencia de aquella, por ejemplo cuando se terminó la carretera o el edificio resultante de la ilegal ocupación,.

Así pues, debemos afirmar que el cauce procesal específico regulado en el artículo 30 LJCA es un medio de obtener la cesación de una actuación material de la Administración carente de la precisa cobertura jurídica que además lesiona derechos e intereses legítimos, pero una vez que aquélla ha cesado, carece de sentido deducir el recurso por esta vía. De admitirse la tesis contraria no podría entenderse ni el tenor literal del artículo 32.2 LJCA, ni la caducidad de los plazos para la interposición de este recurso, ni la rapidez o expeditividad que late en la regulación de este procedimiento especial'.



TERCERO.- Finalmente, con respecto a la titularidad del camino, señalar que tampoco queda acreditado que el apelante sea titular del mismo, siendo ésta una cuestión que, pese a lo alegado, en modo alguno fue reconocido en la sentencia del TSJ de Canarias de 7 de mayo de 2001 a su favor, sino que vino a reconocer que se trata de una cuestión discutida que debería discutirse ante la Jurisdicción Civil.

Todo lo cual conlleva a desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia objeto del mismo.



CUARTO.- En cuanto a las costas, y por aplicación del artículo 139.2 de la LJCA, procede imponerlas a la parte apelante al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha adoptado el siguiente

Fallo

1.-Desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Oscar contra la Sentencia de fecha 15 de noviembre de 2017, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento ordinario nº 134/2018 y en consecuencia, se confirma dicha resolución judicial, a excepción del fallo que debe ser de desestimación y no de inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

2.- Se condena a la parte apelante al pago de las costas procesales.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA, cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.