Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 267/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 216/2015 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Recurso ordinario número 216/2015
Suspensión de tramitación de planeamiento derivado, gestión, y otorgamiento de licencias para
estudiar la formación de un plan urbanístico por Acuerdo de la Comisión de Gobierno de Barcelona,
de 1 de julio de 2015
Demandante: OVL PENEDÉS, S.L.
Demandado: Ayuntamiento de Barcelona
S E N T E N C I A núm. 267
Iltmos/a Sres/a Magistrados/a :
D. Manuel Táboas Bentanachs
Dña. Isabel Hernández Pascual
D. Héctor García Morago
Barcelona, veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Cataluña, el presente recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante,
OVL PENEDÉS, S.L., representada por la procuradora Dña. Nuria Suñe Peremiquel; siendo parte demandada
el Ayuntamiento de Barcelona, representado por el procurador D. Jesús Sanz López.
En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente
la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de julio de 2015, del tenor literal siguiente: 'SUSPENDRE, de conformitat amb l'article 73.1 del Text Refós de la Llei d'Urbanisme aprovat per Decret Legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, i d'acord amb les determinacions de l'informe de la Direcció de Serveis de Planejament que consta a l'expedient i a efectes de motivació s'incorpora a aquest acord, la tramitació de plans urbanístics derivats concrets i de projectes de gestió urbanística, així com l'atorgament de llicències i/o comunicats i altres autoritzacions municipals connexes establertes per la legislació sectorial, per a l'obertura, la instal lació o l'ampliació de les següents activitats, identificades pels epígrafs segons OMAIIAA: 12.36/a Hotel de gran luxe; 12.36/b Hotel de cinc estrelles; 12.36/c Hotel de quatre estrelles; 12.36/d Hotel de tres estrelles; 12.36/e Hotel de duesestrelles; 12.36 f) Hotel d'una estrella; 12.36/1b Hotel apartament de cinc estrelles; 12.36/1c) Hotel apartament de quatre estrelles; 12.36/1d Hotel apartament de tres estrelles; 12.36/1e Hotel apartament de dues estrelles; 12.36/1f Hotel apartament d'una estrella; 12.36/g Pensió/hostal; 12.36/2e Residència per a estudiants; 12.38/b Alberg juvenil; 12.57 Establiment d'apartament turístic; SUSPENDRE, també, l'atorgament de llicències d'obres d'edificació de nova planta, gran rehabilitació, reforma o rehabilitació amb canvi de l'ús principal de l'edifici, i l'increment de volum o sostre edificable, i/o els comunicats immediats i diferits vinculats a la instal lació o ampliació d'aquestes activitats; EXCLOURE de la suspensió les sol licituds d'atorgament de llicències per a l'obertura, la instal lació o l'ampliació d'activitats o usos concrets, i la comunicació prèvia a l'exercici de les activitats, vinculades a obres amb llicència concedida o comunicat admès amb anterioritat a l'executiviat del present acord de suspensió; PRECISAR que aquesta suspensió es fa amb la finalitat de procedir alsestudis previs per a l'anàlisis de l'impacte de les activitats destinades a allotjament turístic en totes les seves modalitats, i també les residències d'estudiants i els albergs juvenils, per tal d'elaborar el planejament urbanístic necessari per regular adequadament la seva implantació a la ciutat de Barcelona; DETERMINAR, que l'àmbit de suspensió és el delimitat i grafiat en el plànol que figura a l'expedient, elaborat de conformitat amb el punt 3 de l'article 73 del Text refós de la Llei d'Urbanisme, tenint en consideració que hi ha planejaments en tràmit o vigents que incideixen en aquesta qüestió; DETERMINAR, també, a l'empara de l'article 74.1 de l'esmentat text legal, que el termini de lasuspensió serà, com a màxim, d'un any, a comptar des de l'endemà de la publicació al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona d'aquest acord; i PUBLICAR el present acord en el Butlletí Oficial de la Província de Barcelona'.

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, mediante escrito en el que, tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se anule el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de julio de 2015, del tenor literal siguiente: 'SUSPENDRE, de conformitat amb l'article 73.1 del Text Refós de la Llei d'Urbanisme aprovat per Decret Legislatiu 1/2010, de 3 d'agost, i d'acord amb les determinacions de l'informe de la Direcció de Serveis de Planejament que consta a l'expedient i a efectes de motivació s'incorpora a aquest acord, la tramitació de plans urbanístics derivats concrets i de projectes de gestió urbanística, així com l'atorgament de llicències i/o comunicats i altres autoritzacions municipals connexes establertes per la legislació sectorial, per a l'obertura, la instal lació o l'ampliació de les següents activitats, identificades pels epígrafs segons OMAIIAA: 12.36/a Hotel de gran luxe; 12.36/b Hotel de cinc estrelles; 12.36/c Hotel de quatre estrelles; 12.36/d Hotel de tres estrelles; 12.36/e Hotel de duesestrelles; 12.36 f) Hotel d'una estrella; 12.36/1b Hotel apartament de cinc estrelles; 12.36/1c) Hotel apartament de quatre estrelles; 12.36/1d Hotel apartament de tres estrelles; 12.36/1e Hotel apartament de dues estrelles; 12.36/1f Hotel apartament d'una estrella; 12.36/g Pensió/hostal; 12.36/2e Residència per a estudiants; 12.38/b Alberg juvenil; 12.57 Establiment d'apartament turístic; SUSPENDRE, també, l'atorgament de llicències d'obres d'edificació de nova planta, gran rehabilitació, reforma o rehabilitació amb canvi de l'ús principal de l'edifici, i l'increment de volum o sostre edificable, i/o els comunicats immediats i diferits vinculats a la instal lació o ampliació d'aquestes activitats; EXCLOURE de la suspensió les sol licituds d'atorgament de llicències per a l'obertura, la instal lació o l'ampliació d'activitats o usos concrets, i la comunicació prèvia a l'exercici de les activitats, vinculades a obres amb llicència concedida o comunicat admès amb anterioritat a l'executiviat del present acord de suspensió; PRECISAR que aquesta suspensió es fa amb la finalitat de procedir alsestudis previs per a l'anàlisis de l'impacte de les activitats destinades a allotjament turístic en totes les seves modalitats, i també les residències d'estudiants i els albergs juvenils, per tal d'elaborar el planejament urbanístic necessari per regular adequadament la seva implantació a la ciutat de Barcelona; DETERMINAR, que l'àmbit de suspensió és el delimitat i grafiat en el plànol que figura a l'expedient, elaborat de conformitat amb el punt 3 de l'article 73 del Text refós de la Llei d'Urbanisme, tenint en consideració que hi ha planejaments en tràmit o vigents que incideixen en aquesta qüestió; DETERMINAR, també, a l'empara de l'article 74.1 de l'esmentat text legal, que el termini de lasuspensió serà, com a màxim, d'un any, a comptar des de l'endemà de la publicació al Butlletí Oficial de la Província de Barcelona d'aquest acord; i PUBLICAR el present acord en el Butlletí Oficial de la Província de Barcelona'.

También se solicita en la demanda el reconocimiento a OVL PENEDÉS, S.L., del derecho a la continuación del procedimiento seguido a solicitud de esa parte, de licencia para actuación global en edificio existente con cambio de uso principal del edificio, y del derecho a la indemnización de cuantos daños y perjuicios se le hayan irrogado.



SEGUNDO.- La pretensión de nulidad del acuerdo impugnado, de 1 de julio de 2015, de suspensión de tramitación de planeamiento, gestión urbanística y otorgamiento de licencias en relación con las actividades de alojamiento turístico, se fundamenta en la vulneración del principio de confianza legítima, del artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en la falta de motivación de dicho acuerdo por no expresar las razones por las que se aparta, según la actora, del criterio seguido en actuaciones precedentes, con vulneración del artículo 54.1 c) de la citada Ley 30/1992 , por cuanto excluye de la suspensión 'las solicitudes de otorgamiento de licencias para la apertura, la instalación o la ampliación de actividades o usos concretos, y la comunicación previa al ejercicio de las actividades, vinculadas a obras con licencia concedida o comunicado admitido con anterioridad a la ejecutividad del presente acuerdo de suspensión', cuando anteriormente el criterio del Ayuntamiento había sido excluir de la suspensión las licencias de obras y actividades que estuvieran en trámite en la fecha de la entrada en vigor de la suspensión, como así se acordó, entre otros, por Decreto de alcaldía de 26 de marzo de 2009, de suspensión al amparo del artículo 71.1 del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo , por el plazo máximo de un año, con motivo de estudiar la Modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otros servicios del Distrito de Ciutat Vella, de cuya publicación en el Boletín Oficial de la Provincia el 28 de marzo de 2009 se acompaña copia, y al que se hace referencia en la demanda.

El principio de confianza legítima no puede prevalecer sobre la potestad de innovar el ordenamiento jurídico, y por lo que hace al planeamiento urbanístico, el mismo Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, de 13 de abril de 2007, recurso de casación 6788/2003 , ya declaró en relación con la potestad de planeamiento urbanístico, que: '...El examen de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, tanto de la referida al 'ius variandi' que compete a aquélla en la ordenación del suelo, para el que ni tan siquiera los derechos adquiridos, ni los convenios que la Administración haya podido concluir, constituyen obstáculos a su ejercicio racional y no arbitrario ( sentencias, entre muchas otras, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 3 de abril , 9 de julio , 21 de septiembre , 30 de octubre y 20 de diciembre de 1991 , 27 de febrero , 28 de abril y 21 de octubre de 1997 y las en ellas citadas), como de la atinente a aquel principio de la 'indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional', en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico-públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido ( sentencias, entre otras muchas, de 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991 , 13 de febrero , 18 de marzo , 15 de abril y 27 de octubre de 1992 , 23 de junio , 19 de julio y 5 de diciembre de 1994 , 15 de marzo de 1997 , 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002 ), avala lo dicho'.

Como resulta de esta última doctrina, no ya las expectativas que se hayan podido generar por razón de la aprobación de un planeamiento derivado, y de la emisión de un informe urbanístico en relación con un proyecto de obras, como se alega en este caso; sino incluso en el supuesto de que la Administración haya llegado a acuerdos con los administrados, la potestad de planeamiento es indisponible y ha de ejercerse siempre en aras del interés general y de la mejor ordenación urbanística posible, por lo que la vigencia de un planeamiento urbanístico con arreglo al cual pudiera otorgarse la licencia de obras de un concreto proyecto, no puede impedir el ejercicio del 'ius variandi' en la planificación urbanística en términos que, en su caso, incluso puedan hacer imposible el otorgamiento de esa licencia, ni, por ello, la adopción de la medida cautelar legalmente prevista, en el artículo 73.2 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, de suspensión de la tramitación de planeamiento, gestión y otorgamiento de licencias, '...cuya finalidad es la de asegurar únicamente la efectividad de un ordenamiento futuro de carácter urbanístico, es decir, de una ordenación urbanística que todavía no está en vigor, impidiendo que cuando ésta no ha llegado a producirse definitivamente puedan producirse aprovechamientos del suelo que, aun cuando conformes con la ordenación vigente, vayan a dificultar la realización efectiva del futuro plan', como tiene declarado esta Sala y Sección, entre otras, en reciente sentencia número 528, de 12 de junio de 2018 - recurso ordinario número 290/2015.

Además, en el supuesto que aquí nos concierne, no puede aceptarse que se haya dado una estabilidad de decisiones del Ayuntamiento que pudieran generar en los interesados la sólida y fundada esperanza de que no se produciría una modificación del planeamiento, ni la adopción de un acuerdo de suspensión de tramitación de planeamiento derivado, gestión urbanística y otorgamiento de licencias para garantizar la efectividad de esa modificación o nueva formación de planeamiento urbanístico. Como se recogió en la Memoria y en el informe técnico y jurídico que antecede a la propuesta y acuerdo de suspensión que se recurre, y a los antecedentes que fueron relacionados en el Auto denegatorio de medidas cautelares, de 20 de octubre de 2015, dictado en el recurso ordinario número 170/2015, seguido contra el mismo acuerdo de suspensión de tramitación, gestión y licencias, del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2015, en relación con la justificación y fundamento de dicho acuerdo: 'Otros datos, razones y antecedentes, que tal vez serán objeto de análisis por las partes en el proceso principal, se ofrecen en la Memoria con el fin de justificar la suspensión, y entre ellos resaltan también los antecedentes de planeamiento más inmediatos, relacionados en la Memoria y en el escrito de alegaciones de la actora, de los que resulta, que la cuestión de la actividad turística en la ciudad también ha sido objeto de atención por los gobiernos municipales que han precedido al que ha aprobado el acuerdo impugnado, entre otros y sin ánimo de exhaustividad, en el acuerdo de 24 de abril de 2013, de aprobación inicial de la Modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades en Ciutat Vella. Antes, en los Decretos de 26 de marzo de 2009, de suspensión, por plazo de un año, con motivo de estudiar la Modificación del Plan especial de establecimientos de concurrencia pública, hotelería y otras actividades del Distrito de Ciutat Vella; y de 23 de marzo de 2010, de aprobación inicial de la Modificación del Plan Especial a que se ha hecho referencia - documentos aportados por la actora -, y en los acuerdos a los que se hace referencia en la misma Memoria del acuerdo de suspensión impugnado para delimitar su ámbito territorial, como lo son los de 22 de octubre de 2014, de aprobación inicial del Plan Especial urbanístico para la regulación de las Viviendas de Uso Turístico en la Ciudad de Barcelona; acuerdo de 19 de diciembre de 2014, de aprobación definitiva del Plan especial de establecimientos de pública concurrencia pública, hotelería y otras actividades de la zona específica ZE-5B, Zona Ramblas; acuerdo de 25 de febrero de 2015, de aprobación inicial del Plan Especial de establecimientos de pública concurrencia y otras actividades en el barrio de Poble-Sec, Distrito de Sants-Montjuic, y acuerdo de 25 de septiembre de 2014, de aprobación inicial del Plan Especial de concurrencia pública y otras actividades en el Distrito de Gracia'.

Como es visto, la regulación del uso del suelo para alojamiento turístico ha sido objeto de atención por todos los gobiernos municipales, y no sólo del último que aprobó el acuerdo impugnado de 1 de julio de 2015, y resultado de ello ha sido, contrariamente a la imprevisibilidad alegada por la actora, la aprobación de sucesivos acuerdos de suspensión potestativa de planeamiento, gestión y licencia, del artículo 73.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, para estudio de planeamiento en relación con ese y otros usos, seguida de la obligada suspensión por aprobación inicial del planeamiento urbanístico, del apartado 2 del mismo artículo, y no sólo en el distrito de Ciutat Vella, sino también en otros, como Poble Sec, Sants-Montjuic y Gracia.

Lo expuesto obliga a desestimar la pretensión de nulidad del acuerdo recurrido por vulneración del principio de confianza legítima.



TERCERO.- Como se ha avanzado, se alega también la falta de motivación del cambio de criterio seguido anteriormente por lo que hace al alcance de la suspensión potestativa de tramitación de las titulaciones habilitantes en materia de obras y actividades, por el cual, entre otros, en acuerdo de 26 de marzo de 2009, reseñado en la demanda, y de cuya publicación se acompaña copia con la misma, se excluía de la suspensión a las licencias de obras y actividades que estuvieran en trámite en la fecha de entrada en vigor de la suspensión, y no sólo las licencias de apertura y comunicaciones previas admitidas en relación con licencias de obras concedidas antes de la ejecutividad del acuerdo de suspensión.

En primer lugar cabe señalar que no puede predicarse una situación de igualdad entre los solicitantes de licencias de obras y actividades a la fecha del acuerdo de suspensión potestativa de planeamiento derivado, gestión urbanística y otorgamiento de licencias de 26 de marzo de 2009, y los solicitantes de licencias de obras y de actividades a la fecha del acuerdo recurrido, de 1 de julio de 2015, por cuanto la tramitación de estas últimas se rige por la Ordenanza Reguladora de los Procedimientos de Intervención Municipal en las Obras, aprobada definitivamente por acuerdo plenario del Consell Municipal de 25 de febrero de 2011, publicado el 25 de marzo de 2011, que, por tanto, entró en vigor con posterioridad a dicho acuerdo; y no se argumenta ni acredita que sea equiparable la situación de las licencias en trámite, que son excluidas de la suspensión por acuerdo de 26 de marzo de 2009, con las que están en trámite de acuerdo con la Ordenanza de 25 de febrero de 2011, en la que se distingue el inicio del procedimiento, con presentación del proyecto, informe de idoneidad técnica e informe urbanístico previo, de la posterior solicitud de licencia, respecto de la cual los servicios municipales han de evaluar su adecuación al informe urbanístico previo y la vigencia de sus determinaciones.

En cualquier caso, el documento denominado 'propuesta de encargo' , de la cuarta teniente de alcalde y del gerente de ecología, urbanismo y movilidad, al que se remite el informe técnico y jurídico de 30 de junio de 2015, y que transcribe en parte el documento de la Memoria, en cuya transcripción parcial también se fundamenta dicha propuesta, explica que 'es por esto que el plan de choque para los primeros meses de legislatura ya prevé que conjuntamente con otras medidas se proceda a aplicar inmediatamente una moratoria a la apertura de alojamientos de tipo turístico hasta que no se elabore un Plan de alojamientos turísticos para toda la ciudad' , que concluye con unos objetivos concretos, que según dicha propuesta 'garantizan la proyección adecuada de los intereses públicos, así como la conveniencia con relación a los intereses públicos y privados'.

Esa propuesta fue precisada en el informe técnico jurídico que tradujo la inmediatez de la llamada 'moratoria', en referencia a la suspensión potestativa, en el que se dijo que 'la suspensión de licencias y tramitaciones de planes derivados se plantea como acto preparatorio que permita plantear con posterioridad la regulación de las actividades destinadas alojamiento turísticos en todas sus modalidades, así como de las residencias de estudiantes y los albergues juveniles '.

Parece, pues, que a la vista de la propuesta de encargo y del informe técnico jurídico, en los que se transcribe en parte el documento de la Memoria para su justificación y fundamento, ya se dice que la suspensión debe ser inmediata y garantizar la proyección de los intereses públicos urbanísticos, que, obviamente, son los valorados por el gobierno municipal en ejercicio de su potestad de planificación urbanística, expresados en los referidos documentos y que podrán ser objeto de revisión en los términos en los que sean efectivamente trasladados al instrumento de planeamiento urbanístico que se apruebe definitivamente, y para cuya realización o consecución en dichos documentos se proponen unos objetivos concretos y otro final, que es el de garantizar la efectiva aplicación de dicho planeamiento, para lo que el alcance de la suspensión, para garantizar la aplicación del nuevo planeamiento, puede abarcar a los proyectos respecto de los que se presenten licencias a partir de su ejecutividad, o incluir a los anteriores con el alcance admitido en la regulación de dicha suspensión potestativa, que, en este caso, por considerar la teniente de alcalde que hace la propuesta, así como los servicios municipales que informan, y la Comisión de Gobierno que aprueba el acuerdo por delegación de la alcaldesa, debe ser inmediata, o sea, desde el momento de la aprobación en adelante, lo que incluye los expedientes y licencias en trámite, lo que aparece justificado y motivado en los referidos documentos por las razones aquí expuestas, y que obedecen a la voluntad de garantizar, como se dice claramente, que 'se proceda a aplicar inmediatamente una moratoria a la apertura de alojamientos de tipo turístico hasta que no se elabore un Plan de alojamientos turísticos para toda la ciudad' , lo que implica la suspensión de la apertura de aquellos respecto de los que se pida licencia en el futuro y de los que ya tienen expediente abierto, pero no licencia concedida o comunicación previa de obras aceptada.



CUARTO.- La pretensión de nulidad del acuerdo recurrido también se fundamenta en la omisión del procedimiento legalmente establecido por omisión del trámite de audiencia a los interesados e información pública, previstos, en sede de participación de los interesados en la instrucción del procedimiento administrativo, artículos 84 y 86 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , vigente a la fecha de ese acuerdo de 1 de julio de 2015. También en los artículos 65 y 67, apartados 1 , 2 , 3 y 5, de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de Procedimiento Administrativo de Cataluña , en sede de elaboración de disposiciones reglamentarias, relativos al informe jurídico sobre proyectos de disposiciones reglamentarias, y de sometimiento a audiencia de las personas interesadas de los proyectos de disposiciones reglamentarias.

El acuerdo impugnado suspende la tramitación del planeamiento derivado y gestión, así como el otorgamiento de licencias al amparo del artículo 73.1 del Decreto Legislativo 1/2010, de 3 de agosto , de aprobación del Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, con arreglo al cual, 'los órganos competentes para la aprobación inicial de las figuras de planeamiento urbanístico pueden acordar, con la finalidad de estudiar su formación o la reforma, suspender la tramitación de planes urbanísticos derivados concretos y de proyectos de gestión urbanística y de urbanización, así como suspender el otorgamiento de licencias de parcelación de terrenos, de edificación, reforma, rehabilitación de derribo de construcciones, de instalación o ampliación de actividades o usos concretos y de otras autorizaciones municipales conexas establecidas por la legislación sectorial'.

Como se ha dicho, esta Sala y Sección tiene declarado, entre otras, en la reciente sentencia número 528, de 12 de junio de 2018 - recurso ordinario número 290/2015 -, la suspensión de la tramitación de planeamiento, gestión y otorgamiento de licencias constituye una medida cautelar o provisional, '...cuya finalidad es la de asegurar únicamente la efectividad de un ordenamiento futuro de carácter urbanístico, es decir, de una ordenación urbanística que todavía no está en vigor, impidiendo que cuando ésta no ha llegado a producirse definitivamente puedan producirse aprovechamientos del suelo que, aun cuando conformes con la ordenación vigente, vayan a dificultar la realización efectiva del futuro plan'.

Procesalmente, la suspensión de tramitación, gestión y otorgamiento de licencias no se regula en la formulación y tramitación de los planes urbanísticos, en la que se prevé trámites de informes pública y de audiencia después de la aprobación inicial - artículo 85, 4 , 7 y 8 del Decreto Legislativo 1/2010 - y de nueva información y de audiencia, caso de cambios sustanciales en el aprobado inicialmente - artículo 112 del Decreto 305/2006 -; sino como actos preparatorios para la formulación y la tramitación de esas figuras, en cuya regulación no se contempla ningún trámite de información pública ni audiencia, a diferencia de lo que sucede con el avance del instrumento de planeamiento, en relación con el cual se recoge un trámite de información pública, o con la consulta previa en el suelo urbanizable no delimitado, previstos en los apartados c ) y d), del artículo 101 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, del Reglamento de la Ley de Urbanismo .

Igual sucede en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, invocada por la parte actora, que en sede de iniciación del procedimiento, y antes de regular su instrucción, en la que se prevén trámites de audiencia e información pública en los citados artículos 84 y 86, se contempla en el artículo 72 la medidas provisionales, con previsión de medidas, adoptadas de oficio o a instancia de parte, iniciado el procedimiento, y en el apartado 2 del mismo artículo, medidas adoptadas antes de la iniciación del procedimiento, que sería el supuesto equivalente a la suspensión de tramitación y licencias para estudio y formación de planeamiento, antes del acuerdo de inicio del procedimiento, en el que se prevé que el órgano competente, 'en los casos de urgencia y para la protección provisional de los intereses implicados, podrá adoptar las medidas correspondientes en los supuestos previstos expresamente por una norma con rango de Ley', que 'deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento...' El artículo 73 del Decreto Legislativo 1/2010 , normativa urbanística que por razón de especialidad es de preferente aplicación, no contempla ningún trámite de audiencia y/o información pública previo al acuerdo de suspensión de tramitación, gestión y licencias para el estudio de la formación o reforma del planeamiento, ni tampoco se recoge en los artículos 101 y 102 del Decreto 305/2006, de 18 de julio, del Reglamento de la Ley de Urbanismo , para los acuerdos de suspensión del artículo 71 de la Ley de Urbanismo - del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, que se corresponde con el 73 del Decreto Legislativo 1/2010 -, el primero de los cuales, artículo 101 , sí que prevé como actuación preparatoria de la formulación del planeamiento la sujeción a información pública del avance del instrumento de planeamiento, y la consulta previa en caso de suelo urbanizable no delimitado, pero en ninguno de esos trámites para el acuerdo de suspensión del artículo 73.

No se prevé ese trámite, ni el mismo puede inferirse de la finalidad de la norma, sino todo lo contrario, pues, como se ha explicado, el fin u objetivo de la suspensión, como medida cautelar o provisional, es evitar que a instancia de los interesados se puedan consolidar aprovechamientos urbanísticos que impidan la aplicación efectiva de la futura ordenación urbanística, lo que, obviamente, no se conseguiría de abrirse un trámite de información pública o de audiencia previa al acuerdo de suspensión, durante el cual los interesados podrían presentar solicitudes que podrían afectar a la efectividad del nuevo planeamiento.



QUINTO.- Se queja igualmente la actora de arbitrariedad y falta de motivación y justificación del acuerdo de suspensión para estudiar la formación o reforma del planeamiento.

No obstante la alegación, en la demanda - página 25 - se da cuenta de la existencia y de la comprensión por esa parte, y a criterio de la misma, de la motivación del acuerdo recurrido, explicando que 'la Memoria justifica la necesidad de modificar el planeamiento que propone en base a dos argumentos de carácter general: regular en el conjunto de la ciudad la implantación de unos usos hoteleros e incentivar el traslado de las actividades hoteleras fuera de los barrios más saturados', a lo que, según la demanda, 'deben sumarse dos razones de carácter más particular: reconsiderar el plan de usos de Ciutat Vella de 2013 en los aspectos relacionados con el alojamiento turístico en general y analizar y reconsiderar en su caso la regulación contenida en el plan de usos del Distrito de Gracia, por lo que se refiere a los albergues y residencias, y del Poble Sec por lo que respecta al uso hotelero' .

En el siguiente apartado se dice que '...alude igualmente a un incremento de la oferta hotelera en los últimos años que genera una población flotante, que a su entender provoca una desestructuración social de los barrios afectados, con problemas de convivencia e incidencia negativa de los residentes', 'para a continuación comparar la ciudad de Barcelona otras ciudades europeas y concluir que Barcelona se ha consolidado como un polo de atracción turístico, por lo que resulta preciso incidir sobre la actividad de alojamiento turístico con el fin de garantizar un modelo equilibrado y sostenible'.

Se cuestionan los datos de los documentos que justifican el acuerdo, sobre los cuales esa parte no ha propuesto prueba alguna para demostrarlos erróneos, o para desvirtuar la realidad y trascendencia para la ciudad de los en la Memoria. Estos se recogen en parte en la propuesta de encargo de la cuarta teniente de alcalde, y del gerente de ecología, urbanismo y movilidad, de junio de 2015, recogiéndose también en parte en el informe jurídico y técnico que precedió al acuerdo impugnado, en los que, como se dice en la demanda, se valoran datos de 2013, probablemente aquéllos que afloraron y se tomaron en consideración para la aprobación del Plan especial de usos de Ciutat Vella de 2013. De esos datos, la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, que aprobó el acuerdo impugnado de suspensión potestativa de 1 de julio de 2015, infiere unas consecuencias con las que la misma no se muestra conforme, o no le parecen las más adecuadas a la ordenación urbanística necesaria para satisfacer el interés público urbanístico a su criterio, proponiéndose alcanzar otros objetivos, concretamente los expresados en la documentación del expediente de suspensión, con una nueva ordenación por lo que hace a los usos de alojamiento turístico, residencias colectivas y albergues de juventud. Por lo expuesto, y a falta de prueba en sentido contrario, y en atención a la finalidad de dicho acuerdo de suspensión potestativa, de estudio para la formación o reforma del planeamiento, y cautela para garantizar la aplicación efectiva del futuro planeamiento, evitando nuevos aprovechamientos aunque se basen en el planeamiento vigente a la fecha del acuerdo impugnado, no puede decirse que aquél se encuentre huérfano de justificación o modificación, sin perjuicio de que pueda impugnarse tales objetivos y la ordenación que se apruebe definitivamente con ocasión del recurso que en su caso se interponga o se haya interpuesto contra el acuerdo de aprobación definitiva del nuevo planeamiento.

Por otra parte, la justificación y la veracidad de la finalidad perseguida por el acuerdo impugnado de 1 de julio de 2015, de suspensión potestativa del planeamiento derivado, gestión urbanística y otorgamiento de licencias para garantizar la efectiva aplicación del instrumento de planeamiento cuya formación se propone estudiar el Ayuntamiento, aparece confirmada por la realidad fáctica posterior al reiterado acuerdo; pues, con posterioridad al mismo se produjo el acuerdo de aprobación inicial del plan especial urbanístico de 10 de marzo de 2016, y más tarde, el acuerdo de aprobación definitiva de 27 de enero de 2017, evidenciando que la suspensión ordenada en el acuerdo recurrido, de 1 de julio de 2015, obedecía a la finalidad legal que la justifica, de garantizar la efectividad del planeamiento que se apruebe tras el estudio necesario para su formación o reforma; y nada de lo que se dice en la demanda permite dudar de que la finalidad de dicho acuerdo fuera exclusivamente urbanística, si se toma en consideración el concepto de desarrollo urbanístico sostenible del artículo 3 del Decreto 305/2006, de 18 de julio , que rige el ejercicio de las competencias urbanísticas y, en particular, de la potestad de planeamiento, con las finalidad, entre otras, de 'cohesión social, mediante la regulación del uso del suelo de forma que se fomente la mezcla equilibrada de grupos sociales, usos y actividades y se garantice el derecho de los ciudadanos a gozar de una vivienda digna y adecuada'.



SEXTO.- Se alega una vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por el acuerdo impugnado de 1 de julio de 2015, por excluir de la suspensión potestativa las solicitudes de otorgamiento de licencias para la apertura, la instalación o la ampliación de actividades o usos concretos, y la comunicación previa al ejercicio de las actividades, vinculadas a obras con licencia concedida o comunicación previa admitida con anterioridad a la ejecución del acuerdo de suspensión, y, sin embargo, suspender expresamente el otorgamiento de obras de edificación de nueva planta, gran rehabilitación, reforma o rehabilitación con cambio del uso principal del edificio, y el incremento de volumen o techo edificable, y /o los comunicados inmediatos y diferidos vinculados a las instalaciones o ampliación de estas actividades.

En la demanda se considera ese trato diferencial una situación '...discriminatoria ya que prima los proyectos empresariales que, por lo que sea, ya habían obtenido licencia de obras, frente a aquellos proyectos cuyas licencias de obras se encontraban en trámite en el momento en que se adoptó el acuerdo de suspensión'.

En la misma demanda se reconoce que la situación de hecho de las titulaciones de obras y actividades consideradas a efectos de determinar el alcance de la suspensión protestativa de otorgamiento de licencias, no era idéntica, pues, en un caso, la titulación para realizar las obras ya había sido concedida, y en el otro supuesto no lo había sido, no pudiéndose considerar trato discriminado el dado a situaciones completamente distintas, titular de una licencia de obras, frente a quien no lo era, cuya situación no análoga justifica también la desigualdad de trato, al excluir de la suspensión a quien ya era titular de la licencia de obras a la fecha de la ejecutividad del acuerdo de suspensión, y que, por tanto, podía encontrarse en fase de construcción, rehabilitación o reforma, y, en su caso, cambio de uso a alojamiento turístico o a los demás contemplados por el acuerdo de suspensión, a quien se le asegura la obtención de la licencia de actividades de conformidad con el planeamiento vigente, frente a quien no podía encontrarse en esa situación por no tener licencia de obras, todo lo cual excluye el trato discriminatorio del que se queja la actora.

SÉPTIMO.- Se debe examinar finalmente la, también alegada en la demanda, vulneración de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 20016, de servicios en el mercado interior.

Con arreglo al considerando (9) de la Directiva, ésta '...no se aplica a requisitos tales como ....normas relativas a la ordenación del territorio, urbanismo y ordenación rural...'; y el ámbito de aplicación de la Directiva se precisa en el acuerdo con el Manual sobre la trasposición de la Directiva de Servicios, punto 2.3.2 del Manual, según el cual '...Por supuesto, el mero hecho de que se dé a tales normas la denominación específica, por ejemplo, como normas urbanísticas, o de que los requisitos se formulen de un modo general, es decir, que no se dirijan específicamente a los prestadores de servicios, no basta para excluirlas del ámbito de la Directiva de servicios. De hecho, ha de evaluarse el efecto real de los requisitos en cuestión para determinar si son de carácter general o no. Así al transponer la Directiva, los Estados miembros deberán tener en cuenta que las o las pueden contener requisitos que regulen de manera específica actividades de servicios y que, por tanto, estén cubiertos por la Directiva de servicios ...' Es de recordar que el considerando (40) recoge que la Directiva incluye en el concepto de 'razones imperiosas de interés general' la protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural.

A ello cabría añadir dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La sentencia de la Gran Sala de 30 de enero de 2018, en los asuntos acumulados C- 360/15 y C-31/16 , que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE , declara (4) que 'el artículo 15, apartado 1, de la Directiva 2006/123 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que normas contenidas en un plan urbanístico municipal prohíban la actividad de comercio minorista de productos no voluminosos en zonas geográficas situadas fuera del centro de la ciudad de dicho municipio, siempre que se cumplan las condiciones enunciadas en el artículo 15, apartado 3, de dicha Directiva, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente'.

Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala primera, caso Eric Libert y otros contra Couvernementflamand, de 8 de marzo de 2013 , que declaró: '107. En estas circunstancias , ha de declararse que la Directiva 2006/123 no se aplica a una normativa como el Decreto flamenco...', y en ello en relación con un Decreto flamenco, que, según el propio Tribunal, 'persigue objetivos de ordenación del territorio y de vivienda social', pues, con arreglo al apartado 51 de la misma sentencia, 'el régimen establecido por el artículo 5 del Decreto flamenco tiene por objeto garantizar una oferta de vivienda suficiente a las personas con escasos ingresos o a otras categorías desfavorecidas de la población local'.

El acuerdo recurrido, contrariamente a lo que sostiene la actora, no regula de manera específica las actividades vinculadas al sector turístico, ya que se limita a la suspensión de la tramitación de planeamiento urbanístico derivado, gestión urbanística y otorgamiento de licencias de actividades y de obras en relación con actividades de alojamiento turístico, sin incluir norma alguna reguladora de esas actividades, ni normas ni dirigidas a los prestadores de servicios, ni siquiera normas reguladoras de los usos del suelo. Se trata de un acuerdo de finalidad estrictamente urbanística, por cuanto, como se ha explicado, se dirige a garantizar la efectiva aplicación del planeamiento urbanístico futuro, para cuyo estudio y preparación se acuerda la suspensión de tramitación, gestión y licencias, por lo que estaría excluido de la aplicación de la Directiva 2006/123/, de 12 de diciembre, de servicios en el mercado interior.

Prueba que el acuerdo no incluye ninguna norma de regulación de actividad dirigida a prestadores de servicios es que no se cita norma alguna de esa naturaleza que vulnere la Directiva 2006/123, de 12 de diciembre, sino que se trascriben los párrafos de la Memoria justificativa del acuerdo de suspensión, cuya finalidad queda ceñida a justificar la necesidad de estudiar la formación de un nuevo planeamiento urbanístico, y no la regulación directa de una actividad. La actora deduce de los argumentos de la Memoria una normativa que a la fecha del acuerdo, de 1 de julio de 2015, ni siquiera había alcanzado el nivel de proyecto.

Por otra parte, en modo alguno puede aceptarse que el acuerdo impugnado, de suspensión de tramitación de planeamiento derivado, gestión urbanística y otorgamiento de licencias pueda vulnerar el artículo 14.5 de la Directiva de servicios en el mercado interior, con arreglo al cual, 'los Estados miembros no supeditarán el acceso a una actividad de servicios o a su ejercicio en sus respectivos territorios al cumplimiento de los siguientes requisitos: 5) aplicación, caso por caso, de una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre ....' , por cuanto el acuerdo recurrido no regula los requisitos exigidos para la concesión de una autorización, sino que suspende la tramitación de planeamiento, gestión y otorgamiento de licencias para garantizar la efectividad de un futuro planeamiento, cuya normativa, a la fecha del acuerdo, no se ha aprobado ni a nivel de proyecto.

Por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, y, en consecuencia, la pretensión de nulidad del acuerdo recurrido, y reconocimiento del derecho a la tramitación de la licencia solicitada por la parte actora, desestimando también la consiguiente pretensión indemnizatoria formulada en la demanda como accesoria de la anterior.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa procede condenar a la parte actora al pago de las costas procesales causadas, con el límite máximo por todos los conceptos, en atención a las circunstancias del asunto, de 1.000 euros, más el IVA correspondiente.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido: 1º) DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de OVL PENEDÉS, S.L., contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Barcelona, de 1 de julio de 2005, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 2 de julio de 2015, transcrito en el fundamento de derecho primero de esta sentencia.

2º) Condenar a la parte actora al pago de las costas procesales causadas, con el límite máximo, por todos los conceptos, de 1.000 euros, más el IVA correspondiente.

Hágase saber a las partes que la presente Sentencia no es firme.

Contra la misma podrá interponerse recurso de casación, que deberá prepararse ante ésta nuestra Sala y Sección en un plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde el siguiente hábil al de la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA ), modificada en por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Cuando pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea, el recurso de casación irá dirigido a la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y su preparación deberá atenerse a lo dispuesto en el art. 89.2 LJCA .

Asimismo, cuando pretenda fundarse en normas emanadas de la Comunidad Autónoma, deberá estarse a lo establecidos en los Autos de 10 de mayo de 2017, de la Sección de Casación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictados en recurso de casación 3/2017 y 8/2017 , entre otros.

A los anteriores efectos, deberá tenerse presente el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, de fijación de reglas sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación (BOE nº 162, de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.