Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 267/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4221/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00267/2019
Recurso de Apelación nº 4221-2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
En la ciudad de A Coruña, a 20 de mayo de 2019.
En el recurso de apelación que con el nº 4221-2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por
el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad
Urbanística; contra la sentencia nº 37/18, de fecha 6 de diciembre de 2018 , dictada en autos de PO nº
428/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo. Es parte apelada D. Luis Pablo ,
representado por la Procuradora Dª Margarita María Figueroa Herrero y asistido del Letrado D. Germán Alonso
Pérez.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo se dictó con fecha 6 de febrero de 2018 sentencia en procedimiento ordinario nº 428/2016, sentencia nº 37/18 , con la siguiente parte dispositiva: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Margarita Figueroa Herrero, en nombre y representación de Luis Pablo frente a la resolución de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística recaída en un expediente de reposición de la legalidad urbanística, RLU nº NUM000 , de fecha 4 de agosto de 2016, y declaro su disconformidad a Derecho, por lo que se anula y revoca.

Con imposición de las costas procesales a la demandada, con el límite expuesto'.



SEGUNDO .- Por la representación de la Agencia de Protección de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia impugnada y se desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Luis Pablo , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (Letrado de la Xunta de Galicia) y D. Luis Pablo , representado por la Procuradora Dª Margarita María Figueroa Herrero; por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2019.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

La parte apelante, la APLU, considera que no puede entenderse transcurrido el plazo de 6 años para la reposición de la legalidad. Ha de partirse de la fecha de comprobación por la Administración. No hay una prueba fidedigna de la fecha de la terminación de las obras. Critica el valor probatorio de las facturas y en general de toda la prueba practicada.

Se trata de obras en suelo rústico sin autorización autonómica, edificación de tipología residencial y sin vinculación a una explotación agropecuaria en la parcela NUM001 del polígono NUM002 , lugar de Carballido, Mosteiro, Outeiro de Rei, Lugo, no son legalizables y se ordena su demolición. La parte demandante considera que la obra fue terminada el 9 de agosto de 2008 por lo que si el expediente de reposición de la legalidad fue incoado el 24 de noviembre de 2014, por aplicación del artículo 210 de la LOUGA, habría de entenderse prescrita la acción de reposición de la legalidad, que es la tesis que acoge la sentencia apelada partiendo de la pericial sobre los metadatos de las fotos, de donde resulta que no han sufrido alteraciones. Y concluye que las obras estaban terminadas en noviembre de 2008, y todo ello comparado con las fotografías le lleva a esta conclusión por cuanto aunque admite que en las fotos del expediente, del PNOA de 2007 y 2009, solo se ve que en 2007 la obra solo tenía las paredes y dos años después la cubierta, considera no obstante que podía estar antes de 2009.



TERCERO.- Análisis del fondo del recurso. No transcurso del plazo de ejercicio de la acción de reposición de la legalidad.

Ha de precisarse, en contra de lo que se sostiene por la parte apelada, que en el recurso de apelación sí que se aprecia que se efectúa una crítica de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia dictada en primera instancia.

Se trata, por tanto, de determinar si conforme a lo dispuesto en los artículos 210 de la LOUGA y 56.2 RDUG, se podía entender transcurrido el plazo para el ejercicio de la acción de reposición de la legalidad, en el plazo de seis años desde la fecha de la total terminación de las obras. Y valorando las pruebas en conjunto y conforme a las normas de la sana crítica, del examen de las actuaciones resulta la existencia de facturas de suministro eléctrico, con un consumo no muy elevado y que no es revelador de la real terminación de las obras ni de su fecha. En cualquier caso ha de partirse, además, de que hay facturas de 2007 y de 2008 cuando del examen de las fotografías resulta evidente que las obras no estaban terminadas, y hay consumo de electricidad, y lo mismo cabe decir de los presupuestos aportados y que se refieren a fechas en que las obras no estaban terminadas. Ha de añadirse que puede tratarse de consumos para la realización de las obras. En todo caso, los presupuestos de obras de 2006 y 2008 no acreditan la total terminación de las obras.

En la ortofoto del vuelo de 2007, del Plan Nacional de Ortofotografía aérea, se ve la edificación de tipo residencial en construcción, solo tenía los paramentos exteriores y carecía de cubierta. La Administración apelante admite que se aprecia un consumo de electricidad significativo en 2012.

Tampoco puede deducirse la total terminación de las obras por la factura de mobiliario de julio de 2008, así como tampoco que el destino de los muebles fuese este inmueble.

Con relación a la fiabilidad de las fotografías, la misma fue puesta en duda por la Administración demandada y ello es la razón de que se practique la pericial a instancia de la parte demandante. En todo caso y aunque no se ponga en duda la misma, en julio y agosto de 2008 se observa una vivienda en proceso de ejecución y no acabada, son fotos exteriores; y con respecto a la interior, el propio perito admite, como no puede ser de otra manera, que no puede saber si son de esta vivienda. En las fotos exteriores no se aprecia la total terminación de las obras, y no se aprecia el estado del interior, a fin de poder verificar si tenía las instalaciones necesarias para ser apta para su fin residencial, de forma que aunque sean ciertas las fechas de las fotos, no se puede saber si está terminada. Y ha de insistirse, con relación a las interiores, que no hay constancia de que sean fotos de esta edificación.

No se puede acoger el argumento de que haya otras casas como la suya porque ni consta prueba de tal alegación, ni se puede situar la igualdad por encima de la legalidad.

Y con relación al informe pericial informático, es acreditativo de que la imagen ha sido tomada en el día y hora indicados en los metadatos. Pero en la foto de 25 de julio de 2008 lo que se aprecia es una casa aparentemente sin terminar, al igual que en agosto de 2008. Finalmente cabe decir lo mismo de la foto de octubre de 2008: no se observa una vivienda terminada, no se sabe cómo está en el interior, y lo que se acredita con la pericial es que las fotos no han sido manipuladas, de forma que responden a la fecha que consta en las mismas. Con respecto a las fotos del interior, lo que no acredita es la realidad sobre al interior de a qué edificación pertenecen las fotos, es decir, que no son acreditativas de que sean fotos del interior del inmueble litigioso.

Con relación al argumento de que las NNSS no son planeamiento y que se podría pensar que es de aplicación la DT 1ª de la Ley 2/2016 , en suelo rústico, apartado 4º, tratándose de un municipio sin planeamiento, de forma que con relación al suelo rústico se dice que solo podrá edificarse en los terrenos que merezcan la condición de suelo urbano consolidado y las delimitaciones de núcleo rural mantendrán su vigencia, y que no son de aplicación las NNSS sino la ley, y la Administración no ha hecho informe por técnico competente; lo cierto es que después de la demanda aporta una superposición de la parcela catastral sobre el planeamiento de donde deduce que hay un error en la clasificación del suelo. Es una cuestión nueva no planteada en la demanda, por lo que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 65 de la LJCA , en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación. En cualquier caso, no obstante, no concreta en qué consiste el error y cómo considera que está clasificada su parcela en realidad. En el procedimiento administrativo en que se dicta la resolución recurrida, se considera que en las NNSS del concello demandado es suelo no urbanizable internuclear de protección de vías, y por aplicación de la DT 1ª f) de la LOUGA, le es de aplicación el régimen del suelo rústico.

En principio, le es de aplicación el régimen del suelo rústico de protección de infraestructuras, artículo 32.2.c) de la LOUGA porque por la DT, en las NSP es suelo no urbanizable internuclear de protección de vías.

La Disposición transitoria primera contiene el régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado, al disponer que 'Los planes de ordenación aprobados definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley conservarán su vigencia hasta su revisión o adaptación a los preceptos de la presente ley, con arreglo a las siguientes reglas: ...

f) Al suelo clasificado por el planeamiento vigente como no urbanizable o rústico, incluso conforme con lo previsto en el artículo 32 de la presente ley en su redacción anterior a la modificación, a través de la Ley 2/2010, de 25 de marzo, se le aplicará íntegramente lo dispuesto en la presente ley para el suelo rústico.

A través del procedimiento de modificación del planeamiento general, justificadamente, se podrán imponer, en su caso, mayores limitaciones.

...'.

La normativa aplicada es la vigente en la fecha de la primera resolución, que es confirmada posteriormente al desestimar el recurso interpuesto en vía administrativa, fecha en que hay en vigor una nueva normativa, constituída por la Ley 2/2016. En todo caso sí que se le da respuesta a su argumento, y procede aquí acoger que por aplicación de lo dispuesto en la Ley 2/2016, Disposición transitoria primera , que contiene el régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado y a los municipios sin planeamiento: '1. El planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y adaptado a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a la misma, conforme a las siguientes reglas: 2. El planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley y no adaptado a la Ley 9/2002, de 30 de diciembre, de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia, conservará su vigencia hasta su revisión o adaptación a la misma, conforme a las siguientes reglas: d) Al suelo no urbanizable o suelo rústico, se le aplicará lo dispuesto en la presente ley para el suelo rústico.

3. Los decretos autonómicos de suspensión del plan que fueron dictados antes de la entrada en vigor de la presente ley mantendrán su eficacia, como norma de derecho transitorio, hasta la fecha de entrada en vigor del correspondiente plan general de ordenación municipal.

4. En los municipios sin planeamiento general se aplicará el régimen de suelo rústico establecido en la presente ley, con las siguientes salvedades: a) Únicamente podrá edificarse en los terrenos que merezcan la condición de suelo urbano consolidado por reunir los requisitos establecidos en el artículo 17.a) de la presente ley.

b) Las delimitaciones de núcleo rural mantendrán su vigencia'.

Y la resolución que resuelve el recurso de reposición trata del tema: la DT 1ª.2 de la LSG, tratándose de municipio con planeamiento no adaptado y con planeamiento aprobado definitivamente con anterioridad a la LOUGA, conservan las normas su vigencia hasta su revisión o adaptación a ella, y en el apartado d) se refiere al al suelo no urbanizable o suelo rústico le es de aplicación lo previsto en esta ley para el suelo rústico. Las categorías de suelo rústico previstas en el planeamiento no conservan su vigencia, pero en este caso y aunque no fuera suelo rústico de especial protección, artículo 34.2 LSG, es suelo rústico de protección ordinaria, artículo 33 LSG, por lo que sigue sin permitirse la construcción de una edificación residencial no vinculada a explotación agropecuaria.

En conclusión, ha de partirse de que la propia Administración admite que la construcción estaba acabada en 2009 -se remite a las fotos del vuelo del PNOA-. Y del examen del expediente se aprecia que en la foto de 2007 se verifica que no está terminada, sí lo parece en la foto aérea de 2009. Pero siendo la incoación de 26 de noviembre de 2014, tendría que estar acabada en noviembre de 2008 para poder estimar el argumento acogido en la sentencia apelada, y que tras el examen de la documentación aportada a que antes se ha hecho referencia, a la que puede añadirse el presupuesto de marzo 2008 de obras, de donde se deduce que entonces no estaban terminadas, no siendo acreditativo de esa finalización el recibí de pago de junio de 2008 -tampoco el presupuesto de agosto de 2006 o el certificado de 6 de octubre de 2006 de instalación eléctrica porque es evidente que en esa fecha las obras no estaban terminadas, cabe decir lo mismo del contrato privado de 2006 de cesión de instalaciones a Begasa-. El pago de facturas en 2008 por consumo eléctrico, de escasa cuantía, simplemente puede ser consecuencia de su necesidad para llevar a cabo las obras. Y no hay constancia del destino del mobiliario y ajuar a que se refiere la factura de julio de 2008. Por consecuencia y no siendo posible la ubicación de la edificación litigiosa en suelo rústico de protección de infraestructuras, y no resultando acreditado el transcurso de seis años desde la total terminación en condiciones de ser apta para el fin que le es propio, hasta la fecha de incoación del procedimiento administrativo, procede, con estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y consiguiente desestimación de la demanda.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación al ser estimado( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística; contra la sentencia nº 37/18, de fecha 6 de diciembre de 2018 , dictada en autos de PO nº 428/2016, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo.

2)Revocar la sentencia apelada.

3)Desestimar la demanda.

4)No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.