Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 267/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 539/2019 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a once de junio de dos mil veinte.
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES., Presidente,
D. MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO y D. MANUEL JOSE DOMINGO ZABALLOS, Magistrados, han pronunciado
la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 267/20
En el recurso de apelación número 539//2019, en el que es parte apelante D. Jose Francisco ,representado por
el Procurador Dª Laura de los Santos Martinez y defendido por el Letrada Doña Inamculada Rincon Sanchez y
es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado,
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Olarte Madero.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de los de Alicante con el número 662/2.018, a instancias de D. Jose Francisco contra la resolución dictada en fecha 12 de julio de 2.018 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Alicante por la que se acordaba la expulsión del territorio nacional del referido demandante por un periodo de cinco años,, con fecha 21 de febrero de 2.019 recayó la sentencia nº. 92/2.019, cuya parte dispositiva dice: 'DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Jose Francisco , contra la resolución de fecha 9 de julio de 2018 que acordaba expulsar del territorio español al recurrente con prohibición de entrada en España por periodo de 5 años,confirmando la misma en todas sus partes y todo ello con expresa imposicion de las costas procesales causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día22 de mayo de 2.020.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 21 de febrero de 2.019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Alicante.

Esta resolución judicial desestima el recurso; siendo el el fundamento de la decisión judicial el siguiente: 'Es objeto de recurso en el presente procedimientola resolución de fecha 9 de julio de 2018, que acordaba expulsar del territorio español a Jose Francisco , con prohibición de entrada en España por periodo de 5años, expulsión que ha sido decretada por hallarse incurso en la causa prevista en el articulo 15.5.d) del Real decreto 240/2007 de 16 de febrero, esto es, por haber desplegado un comportamiento contrario al orden y seguridad publica.

Discrepa la recurrente de las razones que han servido de base a la Administración para tomar esta determinación, argumentando, falta de proporcionalidad considerando dicha parte que no existe en el presente supuesto atentado contra el orden publico ( articulo 8 del Código Civil), dado que la conducta personal desplegada por éste, no constituye a su juicio, una amenaza grave para la sociedad. Indicaba ademas poseer arraigo familiar, al tener esposa e hijos residentes legales en España.

Dispone el Articulo 15.1 c ) del RD 240/2007 que ; ' Cuando así lo impongan razones de orden publico, de seguridad publica y de salud publica, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado Miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

' Por su parte, el articulo 15.5. d) dispone que: ' d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.' Y, a juicio de la que suscribe, la Administración no ha errado en su Resolución, considerando la misma, acorde a derecho. Cierto es, que el concepto de orden publico participa de la naturaleza de los conceptos jurídicos indeterminados, pero no cabe duda, que la comisión de reiteradas conductas delictivas constituye un claro atentado contra el mismo, máxime, teniendo en cuenta que al recurrente le constan un total de 4 antecedentes penales por la comision de los delitos de violencia domestica, lesiones y conduccion bajo los efectos del alcohol, así como un procedimiento en curso por la presunta comisión de un delito de agresión sexual. La conducta desplegada por éste, es de todo punto reprobable, y en modo alguno le puede convertir en acreedor del beneficio que invoca, siendo perfectamente ajustada a Derecho la medida acordada.

En relación a las circunstancias de arraigo invocadas, es obvio que el recurrente debe tener vínculos familiares en este país, por cuanto que en caso contrario no podría siquiera ser titular de autorización de residencia comunitaria, pero es evidente que no puede invocar arraigo familiar quien ni tan siquiera respeta las normas minimas de convivencia de un pais, circunstancia que debe conducir a la necesaria desestimación del recurso presentado, con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida, maxime teniendo en cuenta que ni le consta arraigo laboral - está de baja el la Seguridad Social desde el año 2009 sin que le consten medios licitos de vida-, no ha acreditado el arraigo familiar - al no haber justificado que se hace cargo de la manutencion de sus hijos ni que convive con ellos-, ni arraigo social'.

El apelante critica la sentencia al no haber tomado en debida consideración la circunstancia concurrentes .

Ademas, le consta arraigo acreditado y no hay motivo para aplicar el art 15.1 del RD 249/2.007 Por el Abogado del Estado se impugna el recurso de apelación alegando la inexistencia de error en la valoración de la prueba, la suficiente motivación de la sentencia y la resolución administrativa, siendo ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.



TERCERO .- Todo el reurso se fundamenta en sintesis en la infracción del concepto de orden público referido en la normativa aplicable, manteniendo su no aplicacion.

Tal motivo debe ser desestimado entendiendo este Tribual el acierto de la Sentencia al interpretar el citado art 15.1, y ello por ls razones que se diran.

En cuanto a la normativa, aplicable, como bien se cita en la sentencia impugnada, la misma se sitúa en elarticulo 15.1 del Real Decreto240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al afirmar que 'cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia, incluyendo el aparatado c)Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Agregando queunicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen. Y, conforme dispone el articulo 15.5.d) del citado Reglamento, cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.'.

En cuanto al concepto de orden público cuestionado por el apelante, traemos a colación la STS, Contencioso sección 5 del 03 de junio de 2019 Recurso: 6068/2018 , en la que se si bien se aborda la noción de 'motivos imperiosos de seguridad pública' referida en el apartado 6 del articulo 15 del indicado Real Decreto, en relación con la expulsión de ciudadanos de Estados miembros que hayan residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años anteriores, con fundamento en las sentencias del TJUE, de 23 de noviembre de 2010, asunto C-145/09 y de fecha de 22 de mayo de 2012, Asunto C-348/09, recuerda que, el TJUE afirma: 'Los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34). De hecho recuerdo que en materia de seguridad pública, el Tribunal de Justicia ha declarado que ésta comprende tanto la seguridad interior de un Estado miembro como su seguridad exterior (véanse, en particular, las sentencias de 26 de octubre de 1999, Sirdar, C-273/97, Rec. p . I-7403, apartado 17; de 11 de enero de 2000, Kreil, C-285/98 , Rec. p. I-69, apartado 17; de 13 de julio de 2000, Albore, C-423/98 , Rec. p. I-5965, apartado 18, y de 11 de marzo de 2003, Dory, C-186/01 , Rec. p. I-2479, apartado 32) y que se ha reconocido y declarado en el ataque al funcionamiento de las instituciones y de los servicios públicos esenciales, así como la supervivencia de la población, además del riesgo de una perturbación grave de las relaciones exteriores o de la coexistencia pacífica de los pueblos, o, incluso, el ataque a intereses militares, pueden afectar a la seguridad pública (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 1984, Campus Oil y otros, 72/83, Rec. p. 2727, apartados 34 y 35; de 17 de octubre de 1995, Werner, C-70/94 , Rec. p. I-3189, apartado 27; Albore, antes citada, apartado 22, y de 25 de octubre de 2001, Comisión/Grecia, C-398/98 , Rec.

p. I-7915, apartado 29).

En definitiva, una cosa es que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población y otra distinta es que tales infracciones necesariamente conduzcan a la expulsión de la persona interesada, pues, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro.' En el caso de autos, la sentencia apelada tiene en cuenta la reiteracion de reseñas policiales del recurrente que es reveladora de un cierto desarraigo social, debiendo destacar la existencia de una condena, cuyo antecedente penal aun no ha sido cancelado y, ademas, que actualmente se siga contra el un procedimiento de Jurado nº396/2017 encontrandose encartado por delito de asociacion ilicita, debiendo ser objeto de valoracion la alarma social que generan este tipo de comportamientos que deben ser merecedores del máximo reproche, y supone la aplicación del citado art 15..1, debiendo añadirse que la STJUE Sala Tercera de fecha 13 de julio de 2017 dictada en el asunto C- 193/16 señaló que ' El artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/ CEE, debe interpretarse en el sentido de que el hecho de que una persona se halle encarcelada en el momento de la adopción de una resolución de expulsión, sin perspectiva de liberación en un futuro próximo, no excluye que su conducta constituya, en su caso, una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad del Estado miembro de acogida.' Por lo argumentado el recurso debe ser desestimado

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , procede condenar a la actora, al pago de costas con el limite de 1.200 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recursos de apelación interpuesto por D. Jose Francisco , contra la sentencia 92/2.019 de fecha 21 de febrero del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Alicante,y en consecuencia la debemos confirmar y confirmamos; y todo ello condenandolo en las costas en esta alzada con el limite de 1.200 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los arts. 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección Cuarta en el plazo de 30 días a contar desde el siguiente a su notificación, debiendo tenerse en cuenta, respecto del escrito de preparación de los recurso que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, dictado por la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínseca de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo [B.O.E. No 162, de 6 de julio de 2016].

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra Lourdes Pérez Padilla que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. letrada de la Administración de Justicia, rubricado.